當代物權法百科全書小辭典初稿3...
當代物權法百科全書小辭典初稿312-1
業主建築物區分所有權的轉讓
一、基本理念
業主建築物區分所有權的轉讓，特指業主建築物區分所有權必須依照制度物權法和普通物權法或者擔保物權法的相關規定，主要由所有權關係法規範與調整，進行合乎規範化的轉讓，任何單位和個人不得隨意轉讓。
這種不動產權利“打包式轉讓”是不動產物權變動中最突出的現象。所有權的設立與變動、權利與義務、保護與限制、規範與調整涉及到方方面面，故應當針對業主建築物區分所有權動態平衡的絕對性與相對性系統性地解決這種重要的法律程式，必須做到善始善終，使得受讓人的權利與義務處於圓滿成功的狀態。
物權法第72條第2款規定，業主轉讓建築物內的住宅、經營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一併轉讓。應當注意的是：一則，其轉讓的是一個權利包，而不僅僅是一個權利；不僅僅轉讓財產權，而且還轉讓身份權和相關的義務。二則，有的物權是有償轉讓的，有的物權是無償轉讓的，有的物權是半無償轉讓的。三則，業主建築物區分所有權成立和行使時就有很多限制性條件，既有私法上的、又有公法上的限制，既有成文法的、又有習慣法和鄉規民約的限制，建築物所有權和建設用地使用權設立、變更、登出登記是其中之一。物權法本條第1款規定業主“不得以放棄權利不履行義務”，應當包括不動產登出登記這一法定的義務和其他的義務。
業主當初在設立住宅、經營性用房建築物所有權時，等於是專有權、共有權、建設用地使用權、地役權和共管權、成員權、會員權以及居住權、經營權一整套物權一同設立了，與此同時，各種義務也伴隨而來。本條款其實是單提共有權、共管權，省略了不動產或者動產所有權、專有權、成員權、會員權和居住權、戶籍登記權、經營權以及義務等多個專案。所省略部分並不是可有可無的部分，而是必須打包轉讓的部分。鑑於大家可以理解的原因，同時為了語言精煉，加上有其他一系列條款作補充，所以毫不留情地省略一些關鍵詞句。“業主轉讓建築物內的住宅、經營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一併轉讓”不僅僅是針對業主共有權、共管權的單獨轉讓，而是全套權利與義務的轉讓。
新業主獲得建築物區分所有權，要注意登記生效主義這一物權法則。否則，新業主的一整套權利就有可能難保。在產權房與非產權房並存的世道下，新業主購買產權房才是可靠的選擇。國家對於房屋產權的設立、變更、轉讓與消滅都有一整套法律規範，比動產所有權的設立、變更、轉讓與消滅程式嚴格得多，限制性條款也非常之多，業主置業必須三思而後行。
二、轉讓規則
本物權法規定，業主轉讓建築物內的住宅、經營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一併轉讓，其中心思想在於以下幾個方面。
1.一併轉讓的規則，標誌著業主的權利與義務是套裝的權利與義務，不能隨意拆分轉讓。
業主建築物區分所有權是組合權或集合權，專有權、共有權、共管三大系列的權利不可分離，得是整套的權利，失也是整套的權利。業主對於建築物專有部分的所有權和建設用地使用權是核心的財產權，所謂轉讓，重點就是轉讓專有權這種既有物權價值又有經濟價值的實權，經營性用房的經營權也是既有物權價值又有經濟價值的實權，住房權主要是物權價值的實權（改為經營性用房的除外）。共有權、成員權、會員權和居住權、戶籍登記權等均為配套性的權利，是財產權與身份權夾雜在一起的權利，沒有這些成龍配套的權利，那些核心作用的權利也不可能實現。故本物權法強調“業主轉讓建築物內的住宅、經營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一併轉讓”。
2.建築物區分所有權之專有權、共有權與建設用地使用權、地役權，以及業主成員權、身份權和共管權，適用於“地隨房轉”或者“房隨地轉”規則，適用於“業主共管權隨房屋轉”和“業主共有權隨房屋專有權轉”規則。
“地隨房轉”，即轉讓房屋時，建設用地使用權隨房屋的轉讓而轉讓，指的是準產權人與產權人交易過程中的轉讓規則。準產權人向產權人要求出售轉讓房屋，是買賣房屋的交易，不是買賣土地的交易。因為土地所有權是國家的。一般產權人是不能買賣土地的。一般產權人的土地產權是土地使用權或者土地利用權，包括房屋基地使用權、物業小區內的綠化帶土地使用權和小區道路土地使用權，以及相鄰小區的地役權等土地使用權，也包括地上權、地面權和地下權在內，土地所有權是國家的，土地使用權是業主的，一般產權人是不能自由買賣的，但又必須一同轉讓，因為房屋專有權、共有權這些建築物區分所有權是與土地使用權緊密聯絡在一起的，客觀上必須一同轉讓。
“地隨房轉”的物權化結果表明：（1）業主轉讓房屋所有權是“實轉”。房屋的物權價值與經濟價值一同轉讓了，得到現金回報了，房屋轉讓的部分目的達到了；（2）業主轉讓建設用地使用權、地役權是“虛轉”。私人產權人的土地使用權的物權價值是客觀存在的，而經濟價值難以體現出來，沒有得到現金回報，房屋轉讓的部分目的沒有達到。（3）業主轉讓共管權、成員權、會員權、戶籍權以及居住權，僅僅轉讓身份權利與義務，只用物權價值來衡量、不用經濟價值來衡量。
“房隨地轉”，即轉讓建設用地使用權時，房屋隨建設用地使用權的轉讓而轉讓，指的是產權人的房屋因政府徵收徵用土地而讓業主拆遷並得到相應的經濟補償安置費。在這裡，與其說業主轉讓房屋所有權和土地使用權給地方政府，不如說是轉讓給房地產開發商，開發商主要是需要業主（往往是全部業主或者大部分業主）的那片土地，他們需要拆除舊房屋、建設新房屋，以謀取開發利用的相應的利益。不過，這種“房隨地轉”不是純粹的民事行為，是被動的轉讓產權，解釋起來有些勉強，卻是客觀存在的一類轉讓現象。
非純粹的民事行為的“房隨地轉”的物權化結果表明：（1）業主轉讓房屋所有權是“實轉”。房屋的物權價值與經濟價值一同轉讓了，得到現金回報了，房屋轉讓的部分目的達到了；（2）業主轉讓建設用地使用權是“虛轉”。私人產權人的土地使用權的物權價值是客觀存在的，而經濟價值難以體現出來，沒有得到現金回報，只是象徵性地得到一點經濟補償費，房屋轉讓的一小部分目的沒有達到。
“房隨地轉”純粹的民事行為，指農戶向同一集體內部的農戶轉讓宅基地使用權同時轉讓房屋所有權。原則上，農戶向同一集體內部的農戶轉讓宅基地使用權同時轉讓房屋所有權應當是“對換轉讓”或者“調換轉讓”，特殊需要或者特殊情況下經過土地主管部門審批後可以“單向轉讓”，主要是分家後兄弟姐妹之間或者原家庭成員之間“單向轉讓”。
“房隨地轉”純粹的民事行為的物權化結果表明：（1）業主轉讓房屋所有權是“實轉”。房屋的物權價值與經濟價值一同轉讓了，得到現金回報了，房屋轉讓的部分目的達到了；（2）業主轉讓建設用地使用權是“虛轉”，也可以是變相的“實轉”。（3）業主轉讓共管權、成員權、會員權、戶籍權以及居住權，僅僅轉讓身份權利與義務，只用物權價值來衡量、不用經濟價值來衡量。
所謂“虛轉”，指私人產權人的土地使用權的物權價值是客觀存在的，而經濟價值難以體現出來，沒有得到現金回報，房屋轉讓的部分目的沒有達到。所謂變相的“實轉”，指的是私人宅基地是農民的福利性建設用地，本來是不能取得轉讓的價金的，因受讓人為了交易的順利進行和令出讓宅基地使用權人得到相對的滿意，卻向轉讓人付出了合理的價金，轉讓人即私人產權人的土地使用權的物權價值和經濟價值都得到實現。
3.前提條件：業主所轉讓建築物內的住宅、經營性用房，應當是產權清晰、物權圓滿、沒有抵押或者其他擔保情形、已經登記的和未過法定產權使用期的合法房屋。一些違章建築、有債務法鎖負擔的或者是產權沒有落實到人的，是不能隨意轉讓的，轉讓後也不產生法律保護的效力。業主因客觀原因沒有登記房屋產權的，應當補辦產權手續，否則轉讓的是無產權房屋，沒有對世排他性的法律效力。
就是說，業主所轉讓建築物內的住宅、經營性用房，轉讓、受讓的主體與客體均必須合法，即使是合理而不合法，同樣地不受法律保護。“小產權房”、宅基地房、違章建築房和未經核准登記的用房，不能隨意轉讓、受讓。轉讓劃撥土地上的房屋，應當面向社會公開掛牌、招標、拍賣或者協議轉讓，受讓人應當補交建設用地使用權費用，履行法定的轉讓、受讓程式。
應當說明的是，在土地所有權公有制大背景前提下，任何民事主體轉讓建築物和土地使用權的行為都不是絕對的純粹的民事主體行為，包括業主轉讓建築物內的住宅、經營性用房以及建設用地使用權等不動產的權利在內，民事主體行為的背後有一個影子式的公事主體行為。公事主體行為即是國家房地產管理機構的行為，如房地產設立、轉讓或者變更、轉移的登記和登出登記等，買賣比方需要如實如期地向登記管理部門申請登記，登記機構可以審查財產來源是否合法、交易雙方是否合法等等。業主轉讓建築物區分所有權可以由普通物權法、擔保物權法來規範與調整，這是民事主體的活動範圍；但業主轉讓建築物區分所有權又必然會涉及到轉讓建設用地使用權，自然而然地涉及到公事主體的活動範圍，自然而然地要由制度物權法規範與調整。任何民事主體都有義務維護這種特定的不動產物權制度。
業主轉讓建築物內的住宅、經營性用房，除了物權法的規則實行以外，一是主要按照《物權管理條例》的規則實行，二是主要依據《城房地產管理法》的規則執行。房屋、土地之類的不動產交易轉讓受限制的條件很多，非一般產權交易轉讓所不能比擬的，特別是關於土地產權的法律、法規、規章和政策非常之多之廣之深，需要提請廣大公民高度重視，不能麻痺大意隨心所欲。
相關法律：物權法第72條
相關名詞：【業主建築物專有權的限制】【業主建築物共有權的限制】
字數：3889字
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