當代物權法百科全書小辭典初稿3...
當代物權法百科全書小辭典初稿342-1
處理相鄰關係的指導性依據之一
成文法的主導性依據
一、基本理念
成文法的主導性依據，係指以文字記載的法律法規和政策法規，對於處理相鄰關係的主導性依據。
處理相鄰關係的指導性依據，係指民事主體或者人民法院處理相鄰關係的通用性依據，一是成文法的主導性依據，二是習慣法、道德法或者自然法、邏輯法的輔助性依據，三是人民法官的自由裁量權。其中，物權法、民法通則、侵權責任法等成文法是正確處理處理相鄰關係的主導性依據。
物權法提出的總體依據是指導性的，與通常所說的“法律依據”相比，法律的周全性和剛性條件似顯不足，需要根據需要和可能進行適當處理，人民法官的自由裁量權是其中的處理辦法之一。人民法院在處理非疑難案件時，可直接依據法律、法規的規定來對號入座式的審判；在處理疑難案件時，可根據當地習慣法、道德法或者自然法、邏輯法來進行自由裁量。關於依據法理的自由裁量，儘管本條款沒有明說，而在實際工作中會經常遇到的。物權法於基礎法理、應用法理方面都相當完備，只要法官運用得當，恰當處理相鄰關係應當是沒有問題的。
物權法第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關係有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”說明瞭成文法是處理相鄰關係的主導性依據，習慣法是處理相鄰關係的候補性依據。如果說既沒有成文法、又沒有習慣法依據可循，或者說有兩種樣式的習慣法相持不下，法官可根據“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”的原則和案情、案由等法理與要件，正確無誤地行使自由裁量權。
立法機關在權威解讀文字中特別強調指出：“平等主體之間的財產關係和人身關係的種類和內容極其廣泛和複雜，法律規定是難以涵蓋全部關係的。因此有的民事關係在沒有相應法律進行調整時，適用當地風俗習慣或者交易慣例是一種必然要求。在法制社會裡，民事主體之間發生了某種糾紛，不能說由於沒有相應法律作為依據，法院就拒絕審理，這不利於社會的和諧與穩定。”在談及法官的“自由裁量權”提醒指出“……因此，當鄰裡因為不動產的使用而發生糾紛時，如果沒有相應的民事法律進行調整，在是否適用習慣作為審案的依據，以及適用何種習慣作為審案的依據問題上，法官具有自由裁量權。”（《中華人民共和國物權法解讀》分別為第181頁；第182～183頁）
透過分析研究，我們得知在處理相鄰關係的依據問題上，可能是所有公法系、民法系中適用習慣法最多的一種型別，這在農村社會中表現得最為突出。
箇中的原因很多，主要原因在於：
一則，平等主體之間的財產關係和人身關係的種類和內容極其廣泛和複雜，不確定性和變異性的因素很多，法律、法規的規定難以涵蓋全部相鄰關係。
二則，如何處理相鄰關係問題，面臨著如何面對民族自治、村民自治、業主自治、居民自治的習慣自然問題，當地風俗習慣或者交易慣例不盡相同，且隨機應變的因素很多，很多問題幾乎沒有規律性可循。如果法律不管三七二十一搞全國“一刀切”，就有可能傷害民事主體的民主權、自治權、共管權，結果是適得其反。就拿農村的相鄰關係和農業地役權來說，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水為例，農村中經常一會兒旱、一會兒澇，反過來一會兒澇、一會兒旱，水的利用與反利用、興利與除害等等，全是隨機應變的，怎麼處理？法律不能搞命令主義，也不能無所不包地規定之，最好的辦法，只能由當地風俗習慣或者交易慣例來決定。
三則，當代社會新生事物層出不窮，“相鄰關係”的型別和問題不斷增多，由小、舊相鄰關係到大、新相鄰關係，由古典式相鄰關係到現代式相鄰關係，由單一式相鄰關係到城鄉一體式相鄰關係，所引發的問題越來越多，法律根本沒有能力全部加以規範與調整，有的只能是概括性、抽象性地規定一下。具體的做法，最後決定於習慣法和法官的自由裁量權。
處理相鄰關係的依據，肯定是以法律、法規等為成文法主要依據，這是首選和必選的依據。儘管現行的法律、法規對於處理相鄰關係的規定不是很完備，卻絲毫也改變不了成文法的主導性地位與作用。誠然，成文法也有高下文野和效能效力之分，需要根據《立法法》的規定來進行最佳化組合或者最佳化選擇。
二、一般分析
1.成文法及其效能效力
所謂成文法，是文字產生之後，社會政治經濟較為發展的產物，它是由立法機關制定頒佈，見諸明文的法律或者行政法規、條例、條令和行政規章的總稱。羅馬法中成文法體現於：民眾大會透過的決議；平民會議透過的決議；元老院透過的決議；裁判官告示；法學家解答；皇帝赦令等。
中國的法和立法，也分幾個層次，關係到法的效能效力：全國人民代表大會討論透過的法律；全國****會立法機關制訂的法律；***制定的行政法規；省、自治區、直轄市和副省級城市****會制定的地方法規或者自治條例、單行條例；***各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，也有職權制定部門規章。以上的法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例和規章，統稱“法”。
按照法的效力排列，總的來說，憲法的效能效力高於一切法的效能效力，制度物權法的效能效力優於普通物權法的、擔保物權法的效能效力，擔保物權法的效能效力優於普通物權法的效能效力。
關於處理相鄰關係的成文法法律規定，主要見諸於民法通則及其司法解釋、物權法、侵權責任法、合同法等相關的法律法規之中。問題在於，關於相鄰關係的範圍多是以狹義的相鄰關係對待，如屋簷滴水、截水、蓄水、排水、用水、通行、通風、採光、日照、安裝管線與裝置、環境衛生、掘土、建築等方面的許可權與禁忌等，儘管專案較多，仍然屬於狹小範圍的相鄰關係。
2.擴義的相鄰關係
如果以擴義的相鄰關係而論，除了狹義的相鄰關係以外，業主之間的建築物及其附屬設施的共有權、共管權、共決權等建築物區分權利的權利，也應當包括在相鄰關係的範圍之內。
如果比較一下，就會發現業主車位、車庫的歸屬和停車權或者停車收益權比通行權更加重要，業主公共綠地、公共場所、公用設施的共有權、共管權和收益權比地役權更加重要，業主的投資收益分配權也何嘗不是相鄰關係的一個重要物件？而現行的法律及其司法解釋沒有一個完整性的規定，物權法才列舉9個條款，民法通則才列舉含糊其辭的5個條款，民法通則司法解釋才7個條款，全部加起來才22個條款，其中約1/3的條款是重複的內容。
3.廣義的相鄰關係
水法、水土保持法和建築法等法律已經將傳統的相鄰關係深入了一步，成為廣義的相鄰關係。有些內容會移轉到行政經濟法等制度物權法方面來，則成為更加廣泛而廣義的相鄰關係。對於農村地役權的限制範圍也在進一步擴大。
現實上這一類相鄰關係是很容易惡化的相鄰關係，甚至於是陳陳相因的複製式惡化的相鄰關係。如水流上游的一些地方官員帶頭築壩截水蓄水，大量地霸佔自然水流，對於水流下游城鄉居民的生產生活產生嚴重影響；有的地方不問青紅皂白地招商引資建設汙染環境的企業，向河流下游排放大量汙染環境的廢水，對於水流下游城鄉居民的生產生活尤其是身體健康產生了嚴重影響；由於濫砍濫伐森林、過度放牧和開墾耕地，全國各地的水土流失非常嚴重，年復一年地水土流失，已經到了一發而不可收拾的地步；建築施工企業野蠻施工，公然破壞公路、橋樑、自來水、通訊設施和亂拆建現象，慫恿建設汙染企業現象，亂倒餘泥渣滓現象等等，幕後甚至於有行政主管部門開綠燈……。所有這些，事態非常嚴重，不僅僅是嚴重挑戰物權法，而且嚴重挑戰行政法；不僅僅是民事主體的惡劣行為，而且有地方政府直接參與或者主導參與嚴重破壞相鄰關係的行為。所有新型的相鄰關係法都在不斷重新整理、不斷地面臨著各種嚴峻的考驗。
儘管法律法規不是執法的唯一性依據，但不失為仍然是主導性依據。問題在於，首先是新相鄰關係的概念應當全部明確規定下來，其次是明文規定中有空檔應當儘量彌補而未彌補清楚。如此說來，法官的自由裁量權還有可能進一步擴大。
4.公法與民法並用
無論是廣義的還是狹義的相鄰關係，都不能一概而論地視之為純粹的民事相鄰關係、光是用民法來規範與調整。民事主體之“遵守公序良俗原則”，不是將民事相鄰關係與社會相鄰關係截然斷開的，而是合二而一的，並且是把“公共秩序”放在第一位的。地役權之相鄰關係、建築物區分所有權之相鄰關係，表面上是個純粹的民事相鄰關係，其實不然。
以地役權之相鄰關係為例。中國是個土地公有制國家，地役權的設立與保護更加重要，不僅僅是民法保護它，而且公法也保護它。如農村的截水、蓄水、排水、用水、通行之類的農業地役權相鄰關係，主要是由土地公有制的法律法規來規範與調整的，比西方國家土地私有制之農業地役權相鄰關係的強制效力更高一些。
以建築物區分所有權之相鄰關係為例。這裡麵包括建設用地地役權、建築物與附屬設施之相鄰關係、土地與住宅用途之相鄰關係、業主之間之相鄰關係等多個層面，財產權之相鄰關係和人身權之相鄰關係兩個方面的內容很多。具體地說，業主之間或者物業小區之間的排水、通行、通風、採光、眺望、環境衛生、安全保衛等相鄰關係，一般按照民法或者一般物權法的規定實行；小區內或者小區之間和建築物及其附屬設施的改建重建擴建、業主搭建陽臺飄臺、住宅改作商業用途、開挖地窖或者地下室等相鄰關係，一般按照公法或者制度物權法的規定實行。凡是與制度物權法沾邊的，肯定要按照公法的規定實行。
城市的相鄰關係以及土地使用權與農村相鄰關係以及土地使用權有些區別，主要是受公法規範與調整的範圍不同。那種認為“整個相鄰關係是純粹的民事相鄰關係”的想法是不符合客觀實際的，那種認為“依法處理相鄰關係完全是依民法處理相鄰關係”的想法是不準確的。
相關法律：物權法第85條
相關名詞：【相鄰關係的許可權】
字數：3888字
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