第500章 當代物權法百科全書小辭典初稿494-1
當代物權法百科全書小辭典初稿494-1
土地承包經營權的設立與登記公示
一、基本理念
土地承包經營權的設立與登記公示，是不動產物權設立、變更、轉移與消滅的一項原則的初級形態，是將法律要件與實質要件合二而一的法律規範。一般而論，土地承包經營權的設立並使其發生完整的法律效力，第一步驟是依承包人與發包人的承包合同的成立為要件，第二步驟是承包人的土地使用權依縣級以上地方人民政府登記造冊和頒發的相關證書為要件。
依據物權法、農村土地承包法和合同法規定，土地承包經營權的設立以合同生效為要件，採登記對抗主義形式，縣級以上地方人民政府向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權，以便於發揮其公示效力。唯有在合同生效之後進行權屬登記才是完整的法律效力。僅僅合同生效而沒有公示效力，故這種登記對抗主義形式的效力很低，不能對抗善意第三人的取得與佔有。
物權法第127條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時成立。”“縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權。”
上述條款明示了以下指導意義。
第一，明示了土地承包經營權以承包合同生效為要件。
這樣規定的目的，在於重合同守信用，保護財產交易安全，簡政放權，給予土地承包經營權人以一個寬鬆的法制環境，避免公權力過多的干涉民權上的事務，以便於擴大農民的生產經營自主權，包括農民兼業與轉業的自主權。
西方國家對於不動產設立、變更、轉移、消滅均統一實行登記生效主義制度，而中國卻採取不動產登記對抗主義（土地承包經營權）和不動產登記生效主義（建設用地使用權）之兩條腿走路方針，是有一定原因的。
一則，中國實行的是土地所有權公共所有制制度，這跟土地私有制制度的物權化方針是根本不同的。且廣大農民的土地是透過土地改革分配的，不存在私人的土地所有權關係，私人只能取得土地使用權，並且是土地享用權和利用權。
二則，土地承包經營權不同於一般的用益物權。一般的用益物權是佃農租賃地主的土地用於農業生產，存在不平等的收益租賃關係。土地承包經營權本質上是農民共有的土地使用權，並且是土地享用權和利用權，不存在不平等的收益租賃關係，僅存在平等的發包關係與承包關係。就是說，一般的用益物權人是佃農，土地承包經營權人相當於自耕農。
三則，農民集體是個自治組織，有地籍權、土地統轄權、制度信託權、土地共管權和承包、發包土地的權利和指導承包人兼業、轉業的民主權利，每個集體土地面積早已被縣級以上地方人民政府所掌握，不採取不動產登記生效主義也不會出太大的故障。
第二，縣級以上地方人民政府給土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權，可以促進土地承包經營權人踴躍登記，而不願意登記者只不過是極少數。故不必對於不動產登記對抗主義的軟弱制度太擔心。
土地承包經營權證，指的是農用土地使用權證。林權證，指的是林地使用權證兼林木所有權證。草原使用權證，指的是草地使用權證兼牧草所有權證。由此可見，土地承包經營權實質上是農用土地利用權或者享用型用益物權，不是一般的用益物權型別。
農村土地承包法第22條規定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。第23條規定了土地承包經營權證、林權證等證書的頒發與登記造冊。
物權法的登記制度，包括統一的不動產登記制度，是土地等不動產物權公示的重要方法與步驟，其功能特徵，一是對物權的設立、變更、轉讓、消滅產生公示和排他性作用；二是便於公務機構對於土地等不動產進行統計、跟蹤管理；三是可以表彰物權的設立，明確歸屬而且有助於解決物權的衝突問題，化干戈為玉帛；四是土地承包經營權的設立與登記公示，便於憑證到當地人民政府領取種糧、種棉、種菜等等農業補貼，領取畜牧業養殖補貼和草地生態保護補貼等牧業補貼，領取植樹造林補貼、防護林補貼、百年名木保護補貼等林業補貼。對於土地承包經營權人最能起激勵機製作用的是第四種情形，因為有補貼獎勵制度，土地承包經營權人有額外的收益與可靠保證，會很主動、很自覺地向縣級以上地方人民政府領取土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，接受政府的表彰與公示，維護自己的一攬子合法權益。
二、生效制度
中國的土地物權設立生效制度，實際上是採取兩條腿走路的方針：（1）對於不太緊要的土地物權的設立，給予相對寬鬆的法制環境條件，當事人之間成立了不動產物權關係，訂立了合意的合同的，土地物權便可依合同關係而設立。本條第一款“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時成立”就是依合同關係而設立。（2）對於很緊要的土地物權的設立，給予相對嚴格的法制環境條件，實行登記生效主義的公示方法，不登記就不能生效，也不能對抗善意第三人對於土地物權的取得。如建設用地使用權的取得便屬於登記生效主義的公示方法。
實踐中，物權登記的效力，分為強制效力（硬效力）和自覺效力（軟效力）兩種型別。強制效力，即登記生效主義的公示效力，就是強制登記的效力，不登記就不能生效，也不能對抗善意第三人對於土地物權的取得。自覺效力，即登記對抗主義的公示效力，就是當事人自覺自願進行登記，承認不動產合同設立的效力，在合同基礎上自覺地進行登記便於增強公示與排他性效力；如果不登記，也能依照合同生效，但這種效力很低，不能對抗善意第三人對於土地物權的取得。對於土地承包經營權人而言，不登記不能對抗善意第三人對於土地物權的取得只是問題的一個方面，而且不登記不能取得種植業（農林業）、養殖業（畜牧業）的政府補貼。
原則上，土地承包經營權也是應當以登記生效主義為最好的選擇模式。鑑於中國土地公有制的現實條件，鑑於中國農村、農業、農民階級的弱勢情形，中國的“三農”物權關係，存在土地統轄、共管、共有、自治、制度信託和享用土地的寬鬆的物權關係，農用土地不能擅自自由買賣，轉讓土地只不過是轉讓土地使用權，沒有必要實行太嚴格的登記制度。況且，土地承包經營權的發包方是鄉鎮集體組織或者行政村集體組織，不是私人發包的，鄉鎮集體組織或者行政村集體組織本身具有公證性質的職能作用，各個土地承包經營權人都是相互熟識的，不承認承包合同是行不通的。
那麼，所謂的“登記對抗主義的公示效力”，在特定情勢下或者在某些方面還是客觀存在的。如土地承包經營權人將所承包的承包地轉包、出租、互換、轉讓或者入股從事合作生產等，對於新物權人僅僅有合同是不夠完備的，是不能對抗善意第三人的取得的。
中國基於土地公有制的現實條件，與西方國家土地私有制的登記制度有很多不同的地方。
一是統一與未統一的區別。西方國家土地登記及各種不動產的登記，適用於統一的登記制度，即一律採取登記生效主義的制度，任何權利人和任何不動產都得統一登記，包括國家的、社會團體的權利人一律登記。中國的土地登記制度並沒有統一適用“統一的不動產登記生效主義制度”，登記生效主義和登記對抗主義並存，國家的不動產甚至於可以不登記。中國的土地承包經營權沒有實行“統一的不動產登記生效主義制度”就是一個典型的例子。
二是所有權登記與使用權登記的區別。西方國家土地登記，主要是登記土地所有權。因為私人可以擁有土地所有權，可以自由擔保與買賣土地，並且很少由政府等公權力介入，故登記土地所有權是主要專案，土地所有權出租自己的土地才登記土地使用權。中國的土地登記，主要是登記土地使用權。因為土地所有權公有制是法定的固定的權利模式，任何組織和個人改變不了的客觀存在，而登記土地使用權卻是必需的。中國的土地承包經營權就是農用土地使用權，是農民階級無償取得的一類土地使用權，在取消農業的政府負擔和實施農業補貼以後更是加權享用型土地使用權，土地所有權不能擔保與買賣，很多是由政府等公權力介入的，故登記土地使用權是主要專案。
三是登記推動力的區別。西方國家土地登記，主要是在私人與私人之間透過等價交換進行，因為私人之間的土地交易是土地所有權交易，僅僅靠買賣合同並沒有公示作用和公信效力，形成了“自下而上”的自覺登記推動力。中國的土地登記，因為土地所有權公有制和政府幹預、公權力介入起作用，行政權力、不動產管理權力與物權權力統一在一起。況且很多土地不是透過市場等價交換進行的，而是直接無償分配、調撥、劃撥等方式進行的，於是形成了“自上而下”的透明的登記推動力。中國的土地承包經營權是典型的直接無償分配、調撥、劃撥等方式進行的農用土地使用權，簽訂承包合同時幾乎是一陣風、一刀切，取得土地承包經營權證、林權證、草原使用權證並登記造冊時幾乎是一陣風、一刀切。因此上，西方國家的土地所有權人和租賃使用權人、租佃使用權人對於不登記的土地使用權很是擔心，中國的土地所有權人和土地承包經營權人對於對於不登記的土地使用權不是很擔心。
西方國家資本主義經濟學家和法學家們一再鼓吹土地私有化可以最大限度地保護私有財產，只不過是瞞天過海的厚黑資產階級的騙人把戲而已。只有土地公有化才是真正公平合理的物權關係與社會關係，才能築起財產關係的防火牆，最大限度地保障最廣大人民群眾的私有財產權益。中國土地承包經營權人的土地使用權，有強大的土地公有制作後盾，有包括合同生效和登記生效在內的一系列法律保障，每個土地使用權人都是土地的主人，有恆產者有恆心，有放心。
本文所議的要件，一般是指法律要件的解讀和實質要件的適用範圍。其中，登記生效的要件要統一認識，並且將來要同統一的不動產登記制度接軌。
相關法律：物權法第127條
相關名詞：
〖土地承包經營權之登記對抗主義〗
字數：3888字
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