第596章 當代物權法百科全書小辭典初稿588-1

當代物權法百科全書小辭典初稿588-1

地役權登記對抗主義的法律設計

一、立法目的意義

地役權登記對抗主義的法律設計，是折中主義的法律設計方式，屬於低標準的不動產登記管理制度。他捨棄了強制性、必然性的不動產登記制度，而採取了自願性、或然性的不動產登記制度，由唯一的登記生效要件，改變為合同生效和登記生效並立的登記對抗主義的法律要件。對照法制成熟的國家和地區，地役權登記對抗主義的法律設計並不是最佳的法律規定，中國採取這種做法是有客觀原因的，是不得已而為之。

地役權登記對抗主義的法律設計，從立法目的意義上講，應當體現了以下幾種指導思想。

1．依託物權法平臺，普及地役權設立、變更、轉移、消滅的常識。

地役權是個新生事物，在一般財產權法律中難以規定。而物權法是基於有形物、無形物而形成根式等級制的財產權法，只有物權法才最適合對於地役權關係作出恰當的規定。過去我們對於地役權都很陌生，依託物權法平臺，普及地役權設立、變更、轉移、消滅的常識，具有特別重要的意義。

2．吸收外國地役權法制經驗，建立健全中國地役權法制體系。

地役權是大陸法系一個必不可少的物權物件之一，每個國家民法典物權法中都有關於地役權的規定。就是說，地役權是最古老和最現代的物權物件之一。雖然地役權是從屬性的定限物權，但它畢竟會影響到每個公民的物權生活，沒有這種小物權，很多大物權就無法行使。利用立法資源，吸收外國地役權法制經驗，對於建立健全中國地役權法制體系大有裨益。

3．以地役權登記對抗主義為突破口，加強地役權合同規範和普及地役權登記教育。

中國地役權法制體系是本世紀初最新建立起來的一項新型的物權制度，肯定會遇到諸如合同生效、登記生效之類的法律關係問題。最大問題在於，目前在全國農村，地役權80%～90%都是不登記的，很多事情要從頭開始。

以地役權登記對抗主義為突破口，可以鼓勵大家認識到合同生效、登記生效的重要性與必要性，加強地役權合同規範和普及地役權登記教育，為地役權法制化建設奠定基礎。

4．逐步形成地役權登記生效主義，併為將來實施全國統一的不動產登記制度開闢道路。

根據中國國情與法律條件，根據需要和可能，全國將逐步形成地役權登記生效主義，併為將來實施全國統一的不動產登記制度開闢道路。

第一步，以物權法第158條的規定為藍本，成系統成建制地動員未簽訂地役權合同者儘快簽訂合同；

第二步，在第一步基礎上，動員未登記者申請登記。與此同時，地方政府還可以出資獎勵一些供役地、需役地的使用權人，凡是產生公共利益的地役權關係人，都應當受到法律的尊重與保護。

第三步，也是最關鍵的一步，經過多年來的地役權法制建設，積累了一定的經驗，認為在全國統一實施地役權登記生效主義制度的時機已經成熟，就可以修正物權法，建立健全全國統一實施地役權登記生效主義制度。

全國統一實施地役權登記生效主義制度，是建立健全統一的不動產登記生效主義制度中重要一環。這項地役權登記生效主義制度一旦建立，就會有帶動和輻射作用。

開卷有益。開頭好，成功半。真正是全國統一行動起來了，事情就變得容易多了。

二、地役權兩種生效制度的主要原因

目前中國存在地役權兩種生效制度，不能建立統一的完善的不動產登記制度，不能全部納入不動產登記生效主義的體系中來，是由多方面的原因造成的。

第一，土地所有權公有制拉近了合同生效與登記生效的距離

實行土地所有權公有制，就是土地主產權高度集權制度。這種集權制度，能夠較好地克服個人利己主義的許多弊端，減少許多經濟糾紛和權利爭端。並且事關通行、取水、排水和管線鋪設等主要的地役權專案，絕大部分由國家、集體承擔了。所剩下的地役權專案，基本上是小型的、零散的、容易解決的地役權專案。

地役權專案，是需役地與供役地相鄰關係的專案，並且兩種權利人是毗鄰而居，對於某些地役權專案是相互利用的。於是，地役權人與供役地人形成了拓展型土地共有關係和地役權專案的相鄰關係。以這種共有關係和這種相鄰關係構建成的物權關係，是相對牢固的不動產利用關係。

當雙方簽訂地役權合同以後，第三者能夠插足的機會是不多的；即使是有第三者插足，也是不太容易得逞的。因為在土地所有權公有制條件下，很多糾紛即使不透過法律途徑來解決，透過行政權力的幹預也可以解決。因此，當雙方簽訂地役權合同生效以後，可以利用土地所有權公有制的有利條件，平息一些經濟的、權利上的爭端，同時可以拉近合同生效與登記生效的距離，促使合同生效能夠獨立的運作起來。

第二，中國傳統的地役權設立生效是以合同生效為主要標誌的

關於地役權，從理論到實踐的各個方面，確實是新生事物，確實有些洋腔洋調的味道。其實，民法中的許多條文設計，是從民間的自治權利方面吸收的營養，也就是說，許多成文法的規定來源於習慣法的約定俗成的東西，“土”的成分也不是一下子被開除掉的。地役權中合同生效，應當是很老土很老土的一種形式，在經濟轉型時期依然是相當管用的土辦法。

地役權的種類繁多，大小不一，地役時間長短不一，反正都是參差不齊的土地利用權，不排除某些地役權登記的意義不大。如農村田園地役權、城市臨時建築的地役權，短的二三個月，長的三四年時間，地役權人覺得有了合同保駕護航就可以了，對於地役權登記就不那麼專心了。

對於大多數未領會過物權法的人而言，說合同也懂，說登記也懂得，而對於什麼是地役權的概念，多數人不懂得。多年來，甚至於多個世代以來，人們習慣於合同行事，對於土地權利登記也不怎麼熱心，對於地役權的概念更是陌生。這是人們的慣性力形成不利局面，對於推廣地役權登記，對於建立統一的不動產登記制度均形成了很大的阻力。

第三，地役權登記對抗主義的制度設計，是與農村的現實情況直接關聯的。

眾所周知，地役權的制度設計，登記生效主義明顯優於登記對抗主義，登記生效優於合同生效，建立統一的不動產登記制度比“兩條腿走路”的制度好。理論界也傾向於登記生效主義和建立統一的不動產登記制度，但權衡輕重，權衡來權衡去，退而其次是採取登記對抗主義。

原因在哪裡？原因在於農村的不動產登記制度包括地役權登記制度相當落後，許多基礎工作沒有做好，許多難題不容易克服。

立法決策者考慮到我國農村的實際情況，地役權80%～90%都是不登記的。因此，根據國家的實際情況，為了方便群眾，減少成本，物權法選擇了登記對抗主義，就是本條款所規定的中心思想：地役權自合同生效時可以設立，如果當事人要求向登記機構申請地役權登記的，登記機構應當允許其登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

1995年12月28日釋出的《土地登記規則》，甚至沒有提地役權登記這項內容。2007年12月30日釋出的《土地登記辦法》，受到同年出臺的《物權法》影響，於第3條、第37條、第46條、第55條規定了地役權的登記機關、初始登記、變更登記與登出登記，真正從法律層面重視地役權的規定，是從最近幾年才開始的。

從新舊兩部不動產登記法規來看，後部法比前部法有了進步。不過，即使是《土地登記辦法》，並非規定地役權登記是登記生效主義，還是登記對抗主義。

大家知道，物權法是八稿定讞的，其間經過了多次的修改討論和漫長歲月的等待。地役權與地役權登記生效方面的條款制定，也概莫能外。

地役權登記生效主義，這在法理上是完全站得住腳的，大多數人是贊同的。主要理由集中在以下兩個方面：

1．地役權不搞登記登記生效主義是有害的，搞登記登記生效主義是無害的

持這種意見的人認為，地役權的設立應當登記。地役權是一種獨立的土地利用權，能夠對抗任何第三人。如果該權利不透過登記予以公示，必然會損害第三人的利益。例如，地役權人和供役地權利人達成協議設立了地役權，這實際上是在供役地上設立了負擔，供役地的價值將因此而減少。供役地權利人將其土地的使用權轉讓給第三人，第三人在受讓該土地時，不知道該土地上已設立了地役權，仍然以沒有負擔的土地的價值購買，必然會蒙受損失。因此，地役權設立、變動或者消滅，都要登記，只有登記才能使地役權產生對抗第三人的效力，並能夠維護第三人的利益，維護正常的經濟秩序。

本條款規定了“……未經登記，不得對抗善意第三人”的合同生效限制條件，仍然是不夠圓滿的地役權生效設計制度，是允許第三人插足地役權，但第三人不一定能夠得到公正的對待，以上的例子講得很清楚。並且，一旦發生地役權糾紛，合同當事人和第三人，如陷入三角債一樣的難解難分，對於法院判決也相當為難。總之，地役權合同生效，權利的界限不很清楚，物權保護左右搖擺，難以瞻前顧後，統籌兼顧。

2．地役權不搞登記登記生效主義違背統一的公示公信原則，會造成法理上的混亂

持這種意見的人認為，地役權的設立應當登記。登記生效是一項基本原則。根據不動產登記的公示公信原則，不動產物權的設立、變更、轉讓以及消滅均採取登記生效主義為要。將地役權的登記效力規定為登記對抗主義，會造成法理上的混亂。未登記的地役權只不過是合同約定的，只能對抗當事人的地役權。

以上意見從另外一個角度推匯出登記對抗主義的危害性：違反基本原則，造成法理上混亂，合同約定效力很低。

那麼，全國人大代表大多數是搞農村工作或者地方工作的，他們的意見也很有說服力。農村的地役權登記不容易搞，叫誰搞都難。不如將原則性與靈活性結合起來，搞一個折中主義的東西。於是本條款這種折中主義的東西出臺了。

本條款這種折中主義的東西出臺，意味著地役權登記對抗主義成為正式的法律要件，並且這種“原則性與靈活性結合起來”的東西，將會持續很長一段時間。其實用性與可操作性到底如何？人們將拭目以待。

相關法律：物權法第158條

相關名詞：

〖地役權登記對抗主義〗〖地役權合同兩種生效制度〗

字數：3888字

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