當代物權法百科全書小辭典初稿6...
當代物權法百科全書小辭典初稿63-1
先行佔有與佔有先行
一、基本概念
先行佔有與佔有先行，是動產簡易交付過程中形成的先天條件與後天條件。這是兩個意義相近、概念交叉的詞彙，其中必有一些的差異。而物權法第25條關於“動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法佔有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力”的規定，不僅指普通物權法之動產簡易交付，而且還包括擔保物權法之動產簡易交付，這同樣是概念交叉的詞彙。
先行佔有與佔有先行，兩者的共同之處是物權人已經發生事實上的佔有，不同之處是改變佔有權的動機與目的上的差異。如果單從普通物權法一個方面來解釋，肯定得不到圓滿的答案。
先行佔有，泛指有權佔有人與無權佔有人為達到權利佔有的目的而進行合意的或者私下的佔有。有權佔有人慾繼續佔有或者提升佔有權，需與所有權人達成合意，否則就不能成就，或者會被終止現行的佔有關係。先行佔有可以為簡易交付提供條件，但不必然導致簡易交付的成功，因為租借人、租賃人要取得其所佔有財產的所有權，或者要就所佔有的財產設定質權，先決條件必須需符合所有權人的意願。如果當事人慾刻意達到取得所有權或者設立質權的目的而故意佔有，這種成功的機率肯定是不高的。拾得遺失物、發現漂流物埋藏物隱藏物之類的無權佔有人，所有權不明時，肯定不符合簡易交付的法定條件。
因先行佔有而成就簡易交付肯定有例外情形，如在普通佔有關係上發生了普通債權關係或者擔保債權關係，佔有人就由下級物權人變成了上級物權人即變成了債權人，所有權人就由上級物權人變成了下級物權人即變成了債務人，這就為成就簡易交付提供了有利條件。
佔有先行，指符合法定條件與事實條件的動產佔有人獨自或者參與競爭簡易交付，與未事實佔有者先行一步取得該動產所有權或者設立動產質權。對於事實佔有者可以享受優先購買權，對於出讓人可以減少交易成本，雙方可以避免不必要的物權糾紛。比如，甲租賃乙的機床裝置正在運營中，甲欲與乙終止租賃合同並出售該機床裝置，乙應當先行一步徵詢甲的購買意見或者損害賠償的意見，在同等價格條件下，甲可以與未事實佔有者先行一步取得該動產所有權。在同等價格條件下實行簡易交付，出租人乙可以節省時間和搬運機床的人力物力，還可以免於違反合同約定的經濟賠償責任。只有這樣才能理順甲乙雙方之間的物權關係、對雙方都有利，否則就會破壞甲乙雙方之間的物權關係、對雙方都不利。
先行佔有與佔有先行，對於成就簡易交付來說都是相輔相成的。因為存在先行佔有，就能夠發生佔有先行；因為發生了佔有先行，鞏固了先行佔有。對於佔有人而言，先行佔有是個平物權或者維持事實佔有的舊形式，佔有先行是個加物權或者遞進佔有權、改變佔有權質量或等級的新形式。佔有人拋棄佔有，自然不能取得所有權或者不能設立動產質權。
誠然，動產留置權是比動產質權更高階的擔保物權，一般是在動產質權期限屆滿，債務人不履行債務或者發生當事人約定的情形，由質權的先行佔有升格到留置權的佔有先行。留置權的佔有，一般是由普通佔有升格至質權佔有，再由質權佔有升格到留置權的佔有，經歷了三種佔有形式、兩種簡易交付形式。
普通物權之簡易交付形式是最簡單的簡易交付形式，所有權人將財產交付佔有人就完事了。動產質權之簡易交付形式是相對複雜的簡易交付形式，所有權人將財產交付質權人佔有後，質權人不能就此取得該動產的所有權，只能以金錢或者以質押的財產變現的價款優先受償。動產留置權之簡易交付形式是最複雜的簡易交付形式，留置權人佔有動產後，不能就此取得該動產的所有權，只能以金錢或者以質押的財產變現的價款優先受償。但是，留置權的實現是在債務人屢次不履行債務的條件下，留置權人不得不佔有先行，由非強制性佔有變成了強制性佔有。
再者，動產抵押權的實現，不能實行先行佔有，只能佔有先行。動產抵押期間，抵押權人不能佔有抵押財產，只能依照抵押合同控制抵押財產。抵押期間屆滿，債務人不履行債務或者發生當事人約定的情形，抵押權人才能透過法院保全的方式直接佔有或者間接佔有抵押財產。此時的動產簡易交付，已經成為先行佔有的、後發制人的簡易交付。而普通的、質權的、留置權的動產簡易交付，全部是佔有先行混合先行佔有的、先發制人的簡易交付。
二、一般分析
有的學者，將物權法第25條解釋為“先行佔有”，並且被寫進教科書。筆者認為，本條款的重心，在於“佔有先行”，即是指先行佔有動產權利人，在他人與所有權人訂立買賣合同之前，有權先於他人獲得該動產，這種權利，就是先佔先買權。“先行佔有”，只是先行獲得動產的佔有權，不是先行獲得動產的所有權；“先行佔有”，有時候會引起歧義，好象有一種“搶先佔有”之嫌疑。“佔有先行”，是事實佔有人可依據先買權優先於他人取得動產的所有權，不會產生“搶先佔有”之嫌疑。
事實上，當事人已經行使了事實佔有權。“先行佔有”，是當事人從一個佔有權人平調為所有權人；“佔有先行”，是當事人從一個佔有權人優先提升為所有權人。這是內質上的差異。本條款的表層含義是“先行佔有”，而內質含義是“佔有先行”，如他物權人的先買權、自物權人的買回權，都是在“先行佔有”基礎上更進一步“佔有先行”。
何謂佔有？佔有，就是佔據，持有的意思。佔有，到底是事實，還是權利？亦或二者兼有？對於這個問題，法學界有爭論。本人認為，佔有人與所有權人有合同、協議的公平佔有，既是事實上的佔有，又是具備佔有權的佔有；佔有人與所有權人無合同、無協議的非公平佔有，這是事實上的佔有，不具備佔有權的佔有。
例如，張三有一輛汽車，透過合同、協議的形式租給李四，李四就佔據、持有這一輛汽車，獲得了使用權。這種雙方認可的佔有，是無瘕疵的佔有，因而，佔有者從事實佔有中獲得了一種權利，即協議使用期內的佔有權。如果張三的汽車被李四偷盜佔有，只能說明李四是事實佔有、有瘕疵的佔有或先行佔有，李四不具備法定的佔有權。
佔有與所有，佔有權與所有權容易混淆。如舊版《現代漢語詞典》對於所有權的解釋是：“國家、集體或個人對於生產資料或生活資料的佔有權。所有權是由所有制形式決定的，它是生產關係上的所有制在立法上的表現。”1其實，在公有制與計劃經濟社會裡，佔有權成為“類所有權”、“亞所有權”也許真的存在。但是，物權法的出臺，重新定義了所有權，佔有權只是所有權四大權能的一種形式而已。
佔有先行，包含佔有者先行，為什麼可以獲得優先權？為什麼可以先於他人獲得動產的所有權？這是因為，動產他主佔有人由事實佔有接續演變為自主佔有權人。這種佔有權是有代價的佔有。動產的所有權人不能夠隨意取消、剝奪佔有者的佔有權。如果要取消、剝奪其佔有權，必須付出一定的代價。例如張三的一輛5噸的貨車，出租給李四使用，於租賃合同存續期間，李四每月支付張三租金3000元。張三欲出售這輛汽車，首先應當考慮將汽車出售給李四，否則，就會影響李四營運，並且需要向李四支付大筆違約金。權衡輕重，張三將這輛5噸的汽車出售給了李四。
――根據物權法本條款規定，李四在購買這輛汽車並且在機動車輛管理所過戶登記以後，李四才能取得排他性的財產所有權。在此之前，李四雖然具備了汽車的事實佔有與佔有權，具備了佔有先行的資格甚至優先權，但是不具備排他性的權利。
佔有先行，佔有者先行，能否獲得財產所有權的優先權，是有條件的。例如，張三出租給李四的車輛，雙方履行合同無爭議、無瘕疵，雙方一直很滿意，這就沒有話說了。如果李四一再拖欠張三的租金，使租賃合同無法履行，張三有權單方面解除合同，並將汽車轉讓給他人。在這種情形之下，張三的優先權因自己的原因而喪失。
另外二種佔有，也是事實佔有，但佔有權不成立，佔有先行不成立，獲得財產所有權的優先權也就不成立。上述已經舉過一例，如盜竊犯的佔有，這些都不成立。另外一種情形，譬如，張三免費借給李四一臺裝置使用，因為張三未收取李四的錢物，所以李四的佔有，也只是事實上的佔有，不具備佔有權，也不具備佔有先行、佔有者先行，也不具備獲得財產所有權的優先權的對價條件。但是，上述兩種佔有人，盜竊犯能否獲得平等競買權，情況就難說；其他佔有人，如借用裝置的李四，雖然沒有優先購買權，但是有平等競買權。
綜上所述，佔有先行是“一拖四”形式：“一”是指佔有人與所有權人存在合約，並且雙方的經濟關係是穩定而守信的，為物權的設立和轉讓提供了合作的機遇，佔有人在所有權人轉讓動產時享有優先權。“四”是指四種情形削弱或終止了先買權：一是佔有人雖然與所有權人之間訂立佔有、使用動產物品的合同、協議，但因佔有人多次不守信用，使合同不能正常，所有權人遭受了經濟損失，佔有人的先買權自動撤銷；二是佔有人的佔有，與所有權人未發生對價關係，只是一般的借用或享用，存在事實佔有，不存在佔有權和先買權；三是盜竊他人財物的佔有人，雖然也能夠構成事實佔有，但是明顯的有瘕疵的佔有，肯定不具備佔有權和先買權；四是佔有人對於代管物的佔有，是沒有使用權和佔有權的佔有，肯定不具備佔有權和先買權。以上四種情形，是主要情形，當然還有其他不符合肯定不具備佔有權和先買權的情形。
本條款的交付形式，與其他動產交付形式有所不同。一般的動產交付，是即時交付，一手交錢，一手交貨。本條款的交付，是先使用後交付。並且，受讓人已經是事實佔有人，並且充當了佔有權人和先買權人。法律認定這種佔有權人是合法的準所有權人，佔有權人成為所有權人，其前提條件是“自法律行為生效時發生效力”，排除了不當所得不能指示交付或者簡易交付值的可能性。
註釋：
1《現代漢語詞典》商務印書館1980年第17次印刷版第1094頁。
相關法律：物權法第25條
相關名詞：【簡易交付】
字數：3888字
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