第820章 當代物權法百科全書小辭典803-2-1
當代物權法百科全書小辭典初稿803-2-1
智慧財產權質權的派生性
一、基本概念
智慧財產權質權主要特徵之一：派生性
智慧財產權質權的派生性，指基於智慧財產權的派生而引申出的本質上的一種特性，是智慧財產權質權特性中最基本、最重要的特性。智慧財產權保護期內，該產權可以反覆許可使用很多次數而不會將權利消耗殆盡，故容易藉此設立“最高額權利質權”。
物權的派生性，以及派生性物權，是當代首創的新概念，具有劃時代的里程碑式標誌。理解這一新概念，就可以掌握智慧財產權普通法和智慧財產權擔保法的核心，可以高屋建瓴，俯瞰全貌，提綱挈領、舉一反三地正確處理各種複雜的法律關係、法鎖關係與物權關係，為準確無誤地保護智慧財產權開闢嶄新的境界。
智慧財產權質權的派生性，具有特別重要的現實意義與指導意義。
第一，在認識智慧財產權派生性基礎上，進一步認識智慧財產權質權的派生性，能夠實現從感性認識到理性認識的飛躍與再飛躍。
智慧財產權派生性，是智慧財產權的最本質、最核心的特性，抓住了這一特性就可以提綱挈領、舉一反三、各個擊破，所向披靡。至於其他的各種特性再重要，也沒有派生性特性重要。
既然在智慧財產權上設立了權利質權，光認識現存的派生性還是不夠的，當然還要進一步認識智慧財產權質權的派生性。兩者之間的共同點和不同點認識清楚後，對於行使、保全和實現智慧財產權質權會有很大的幫助作用。
第二，智慧財產權質權的派生性，在理論與實踐上具有開創性意義，相當於智慧財產權法的新發現、新發明、新創造。
國內外關於商標法、專利法、著作權法以及擔保法、擔保物權法的解釋和理論體系眾說紛紜，早已是汗牛充棟了。其中通病之一，就是淺嘗輒止的很多，既沒有意識到智慧財產權派生性的特殊需要，更沒有意識到智慧財產權質權派生性的特殊需要，往往是就事論事，根本上是微觀智慧財產權法和微觀智慧財產權擔保法的舊觀念，不銳意進取、開創新局面。
毫無疑問，智慧財產權質權的派生性，如一把萬能鑰匙，能夠開啟普通智慧財產權關係法和擔保智慧財產權關係的一百把鎖，能夠解開立法、用法、執法上的各種大門，解決形形色色的疑難問題。
現行的法律法規是相當膚淺的，目光短淺地停留於智慧財產權的專有權上，對於各種各樣的使用權、利用權、作用權和不同形式的處分權沒有規定，對於智慧財產權質權的規定也是少得十分可憐。這是對於智慧財產權、智慧財產權質權的派生性認識不足。當法無明文規定或者規定不明確的情勢下，運用“派生性原理”就可以解決一攬子的現實問題。
智慧財產權質權的本質功能，是以債許可權制智慧財產權，而不是保護智慧財產權。而且，這是以民事主體和商事主體來限制智慧財產權，不是以公事、政事主體來限制智慧財產權。法律法規有那麼多的空檔，當然需要以理論來充實內容啦。
智慧財產權質權的派生性，起源於智慧財產權的派生性，而止於智慧財產權質權最後的派生性。智慧財產權的派生性可以包含智慧財產權質權的派生性，智慧財產權質權的派生性包含於智慧財產權的派生性。兩種派生性是交叉性概念，不是完全同等的概念。
智慧財產權質權的派生性是非常奇特的。智慧財產權質權人，一不是專有權人，二不是使用權人，三不是消費權人，不應該有這樣的派生性，也不應該有與智慧財產權相仿的專有性、隱秘性、權利雙重性、特效性與時效性的，卻被智慧財產權感染過來，被動地出現了這些相仿的特性。
二、一般分析
1、互變的帶動作用
派生性物權，是可以精神變物質、物質變精神的嬗變物權和雙料物權，這種奇特的現象定然會對智慧財產權質權起帶動作用。
譬如，智慧財產權人在轉讓智慧財產權使用權時，既不是轉讓財產，又不是轉讓財產權，實際上轉讓的是部分的身份權。身份權可以變財產權，財產權也可以變身份權。智慧財產權質權合同中，分明是以智慧財產權中的財產權為標的的，而出質人的交換物件不是財產權，卻是身份權。
出質人以其智慧財產權空手套白狼，能夠以其身份權套取現金來清償債務，這個時候，智慧財產權質權人與智慧財產權人、質權人與出質人儼如同一個人一樣。出質人以其智慧財產權空手套白狼，表面上是為自己而套，背後裡卻是專門為質權人而套。
對於專有權人和使用權人而言，均需要經過特殊的智力化勞動作用於物質化勞動，生成可觀的財產權與財產價值，派生出人身權與財產權，繼而派生出財產利用權與使用權。
智慧財產權之有形物、有形資產權是由無形物、無形資產權派生出來的，下級物權人之物權是由上級物權人之物權派生出來的，全部下級物權人之物權是由最上級物權人之物權派生出來的，消費者的消費權是由全部派生性物權人之物權派生出來的。
智慧財產權質權的派生性，並不是直接、而是間接體現出來的。其不能與智慧財產權的派生性完全相提並論，卻也是不爭的事實。因為智慧財產權質權是管制出質後的智慧財產權的，故智慧財產權質權也脫不了幹係。
2、物權化方針
物權化方針改變面貌。普通物權法、普通智慧財產權關係法裡面，智慧財產權保護主義和所有權、專有權中心論是宗旨和大原則，這叫正物權化方針。擔保物權法、智慧財產權質權關係法裡面，智慧財產權質權保護主義和擔保債權中心論是宗旨和大原則，這叫反物權化方針。
因此上，儘管智慧財產權受到公法、民法、商法的一體化特別保護，擔保物權法、智慧財產權質權關係法敢於打破以往的平衡關係，實行新的平衡關係，質權可以凌駕於智慧財產權而受到另類保護。質權人可以承認出質人的派生性，甚至可以預設出質人以其身份權來套取財產權，而這一切行為都在質權人的監控之下。
不經質權人轉讓或者許可他人使用已經出質的智慧財產權，構成了違法、侵權的事實要件，對質權人造成損害的需要承擔違約責任，而且要承擔行政責任，情節嚴重的要承擔刑事責任。
綜上所述，正確對待普通智慧財產權關係法和智慧財產權質權關係法中的派生性物權，這不是紙上談兵，也不是畫蛇添足，而是解決物權糾紛的一把金鑰匙。
另外，商譽權、商號權之類的智慧財產權，可以包含在商標質權之內，也可以單獨行使其派生性物權質權，同樣地具有派生性的特徵。
智慧財產權質權的型別，說得土一點是知識物權質權，說得雅一些是派生性物權質權。前者廣為人知，後者卻鮮為人知。這裡面有個適應性過程，就像“擔保物權”這個概念，以前沒有的，現在有了，大家也樂意接受了，沒有什麼不適應的。
不過，擔保物權是擔保法基礎上一蹴而就的，容易被大家接受。然而，派生性物權從理論到法律實踐存在許多空白點，需要我們堅持不懈地去填補。所謂智慧財產權，是表示其物權化的一個側面，而不及派生性物權之物權化更加形象、更加全面。
3、派生
（1）本義
派生，是一種事物從一個方向向另外的方向轉化，從而產生新的事物。智慧財產權的派生性，首先是由智力開發、投資、勞動的無形物質力量作用於有形物質，從而生成新的勞動生產力，或者由精神文明派生出物質文明。
智慧的複製、智慧物的複製與智慧權的複製是不一樣的，法定的複製與意定的複製、許可的複製與不許可的複製、智慧財產權人的自由複製與智慧財產權質權人的監督複製也是不一樣的。
智慧的轉讓和利用、智慧物的轉讓和使用與智慧權的轉讓和利用是不一樣的，法定的轉讓和利用、使用與意定的轉讓和利用、使用，許可的轉讓和利用、使用與不許可的轉讓和利用、使用，智慧財產權人的自由轉讓和利用、使用與智慧財產權質權人的監督轉讓和利用、使用也是不一樣的。
因為智慧財產權客觀存在派生性，就可以反覆多次地複製、轉讓、利用、使用，反覆多次地將智慧產品變成物質產品，反覆多次地將身份權變成財產權，專有權是這樣的，使用權人、利用權人甚至下家也是這樣的。
當派生性反覆出現時，首先是要釐清真假偽劣的派生性，其次是要釐清各個等級的派生性，最後是釐清質權關係中的派生性。否則，東一榔頭西一棒子，眉毛鬍子一把抓，容易把好事辦成壞事。
理解智慧財產權和理解智慧財產權質權的關鍵之關鍵，就是要深入理解其中的派生性特性。否則，將智慧財產權和智慧財產權質權混同於其他的物權，將智慧財產權關係和智慧財產權質權關係混同於其他的物權關係，無法解釋複雜的法律關係、法鎖關係和物權關係，在理論上是白痴，在實踐上是蠻幹。
（2）另重含義
派生的另外一重含義，是專有權人在轉讓、出質使用權時，自己的權利可以不消滅、不消耗掉，可以保留到保護期屆滿時結束，從而生成多用途以及多轉讓性的效能。
有形物的單個載體往往是由一物一用主義所統治的，而無形物即精神物的載體往往可以實行一物一用主義，也可以實行一物多用主義。這樣的話，由精神文明派生出物質文明可以是多層次、多方位的，可以連續不斷地派生出新的物權和物權人，轉讓和設立新的物權，往往是十分廉價的傳遞成本，甚至於傳送一個電子郵件、幾張設計圖紙都可以完成整個的交易過程。
一種智慧財產權如專利權，可以從專有人手上轉讓成千上萬次甚至於無窮次，可以從一地、一國迅速地傳播到他地、他國，可以將一種智慧財產權同時向多個使用權人轉讓使用權，甚至於專利權保護期屆滿以後仍然有另外的物權一些出現，這是任何有形物物權和一般無形物物權遠遠所不能比擬的。
多數註冊商標專用權、著作權也可以轉讓許多次數，也可以形成“一物多轉”、“一物多質”的一物多權主義形態。
由此可見，現行的擔保物權法還有一些深層次的智慧財產權質權沒有涉及到，需要我們深入地探討與摸索。目前的法律框架，只限於一物一用主義制度下的智慧財產權質權規定。
鑑於“法無明文規定不禁止”的習慣法原則和“擔保物權意思自治主義”的自由裁量權原則，在情況許可時，當事人可以由一物一用主義跳轉到一物多用主義軌道上來，作出新的選擇。
現代物權社會中，智慧財產權是極其重要、極其特殊的一類明星級產權，非常誘惑地影響到整個物權社會各種消費者的日常生活。
物權法首次將智慧財產權列為擔保物權物件是一個良好的開端。但是，僅僅只列出一個條款，儼如蜻蜓點水，份量很不足。表明了起草者確實很保守。
其實，對於智慧財產權這樣的派生性的雙面物權，既可以在擔保物權法上充實內容，也可以在普通物權上列出許多條款。05年我參加全國的物權法草案大討論後，立即建議增加一編“派生性物權”，列出條款125條，字數2萬8千字，另附“試論派生性物權在物權法中的定位與作用”2萬字。可惜這些建議都沒有受到應有的重視。如果按照我當時的設想，將“物權法”修改成“物權法典”，由200多個條款增加到800多個條款是最理想的。估計以後時機成熟時會有轉機的。
相關法律：物權法第227條
相關名詞：
〖智慧財產權質權的專有性〗〖智慧財產權質權的隱秘性〗〖智慧財產權質權的權利雙重性〗〖智慧財產權質權的特效性〗〖智慧財產權質權的時效性〗
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智慧財產權質權的特性，是繫於智慧財產權的特性而派生的特性。智慧財產權的特性，主要有派生性、專有性、隱秘性、權利雙重性、特效性與時效性。
現代物權社會中，智慧財產權是極其重要、極其特殊的一類明星級產權，非常誘惑地影響到整個物權社會各種消費者的日常生活。
物權法首次將智慧財產權列為擔保物權物件是一個良好的開端。但是，僅僅只列出一個條款，儼如蜻蜓點水，份量很不足。表明了起草者確實很保守。
其實，對於智慧財產權這樣的派生性的雙面物權，既可以在擔保物權法上充實內容，也可以在普通物權上列出許多條款。05年我參加全國的物權法草案大討論後，立即建議增加一編“派生性物權”，列出條款125條，字數2萬8千字，另附“試論派生性物權在物權法中的定位與作用”2萬字。可惜這些建議都沒有受到應有的重視。如果按照我當時的設想，將“物權法”修改成“物權法典”，由200多個條款增加到800多個條款是最理想的。估計以後時機成熟時會有轉機的。