第967章 當代物權法百科全書小辭典初稿930-2

當代物權法百科全書小辭典初稿930-2

不動產登記地方立法的一般原則

一、基本理念

1、定義

不動產登記制度地方立法的一般原則，指在不動產登記制度總原則條件下的分原則，包括寧缺勿濫原則、實事求是原則、下位法不得同上位法相牴觸的原則、注意登記與善意登記優選法原則和權源法與登記法分級分類立法原則、禁止徇私舞弊原則等一般原則。其中，下位法不同上位法相牴觸的原則是與不動產登記制度總原則競合式通用性原則。

不動產登記制度立法，是國家最高立法機關根據《立法法》和本《物權法》規定的精神，根據需要和可能，授予全國各地一定的立法機關進行地方性的不動產登記制度立法。在遵守大權獨攬、小權分散原則和統一性與實用性相結合原則、下位法有限的靈活性與上位法的原則性相結合的原則基礎上，充分發揮地方立法的主動性和積極性。

依據立法法的規定及根據本法本條款的原則精神，制定地方性法規，以補充與完善不動產登記制度，是一件非常重要而十分嚴肅的事情，應當遵循一些原則，任何單位與個人不得濫用立法權以權謀私，不得利用立法權為非法利益集團牟取暴利，不得有損於法律的公正性、廉潔性、科學性、嚴肅性、統一性。利用地方立法的機會，為非法利益集團謀取私利的，破壞全國統一的不動產登記制度的，對於國家、集體和他人財產損失的，都應當承擔法律責任，構成犯罪的需要承擔刑事責任。

不動產登記制度地方立法總原則，是大權獨攬、小權分散原則和統一性與實用性相結合原則、下位法有限的靈活性與上位法的原則性相結合的原則等三大原則。

本條款關於“法律、行政法規對不動產統一登記的範圍、登記機構和登記辦法作出規定前，地方性法規可以依照本法有關規定作出規定”的規定，就是代表全國人大常委會立法機關授權地方立法機關進行不動產登記制度立法，藉以解決各個地區尤其是地多人少的少數民族地區或者經濟特區、特別行政區不動產登記的實際問題。就登記的範圍而言，已經涉及到國家的基本的不動產製度，這就需要全國一盤棋統籌兼顧。

不動產登記制度地方立法，表面上只是要解決統一登記機構、統一登記辦法、統一登記依據、統一登記資訊的“其他”問題，而最主要的在於對於登記的範圍進行標準化、合格化、格式化規範操作，最大難點在於統一的不動產登記資訊共享，為建立健全全國統一的不動產登記制度作好前期準備工作。

2、不動產複雜化

中國不動產的複雜性程度在全世界是首屈一指的，中國建立健全全國統一的不動產登記制度的困難程度在全世界也是首屈一指的。對於中央立法和地方立法，都是十分嚴峻的考驗。

在香港、澳門特別行政區，迴歸祖國後，已經是土地所有權國有化地區。在此之前，英國人統治的香港為英美法系國家，實行的是信託所有權制度；澳門人統治的澳門為大陸法系國家，實行的是土地所有權私有制制度。迴歸祖國後，依照憲法、物權法等法律規定，城市土地歸國家所有，這樣才統一定義為土地所有權國有化地區。那麼，迴歸祖國之前的不動產登記法和不動產登記，必然是在清理之列。

在臺灣省，他們與中央分庭抗禮，不服統一，已經成為國中之“國”，亦為大陸法系國家，實行的是土地所有權私有制制度。但是，土地國有化率一直高於中國大陸。1945年日本投降以後，國民黨就接管了臺灣，沒收了日本人在臺灣的全部不動產，此時臺灣的國有化率已經高達30%以上。經過三次土地改革，強制性贖買臺灣地區大地主的土地，使得臺灣的國有化率已經高達40%以上。他們的不動產登記法和不動產登記有些特色，尤其是不動產登記法和不動產登記的“母法”（權源法）之一《土地法》很有特色，臺灣所有的土地連出租給外國人也不可以，更不得出賣給外國人。

在中國整個內陸地區，自認為是“實行社會主義制度”，並且經歷過計劃經濟時期和市場經濟階段。奇怪的是，土地所有權國有化率遠遠低於香港、澳門和臺灣地區，這三個地區被認為是“實行資本主義制度”。新中國成立65年來，土地所有權國有化程序呈馬鞍形即“U”。在人民公社化時期，從“公社憲法”60條來看，人民公社土地實質上為“準國有制”性質的。八二憲法規定“農村土地歸集體所有”，剛開始時估計土地所有權國有化率10%左右，此後經過大量徵收農村土地，估計土地所有權國有化率已經達20%左右。隨著徵地運動的普遍開展，土地所有權國有化率在緩慢地爬升著。

由八二憲法牽頭，土地管理法、物權法等十幾部法律跟進，土地所有制、土地所有權、土地使用權等均呈現二元化格局：

（1）土地所有權二元化。城市土地與農村土地所有權二元化，國家所有、集體所有二元化，個別農村地區土地國家所有、集體所有二元化，城鎮集體與農村集體土地所有權二元化，集體土地所有權與集體土地使用權二元化，農用土地與建設用地土地所有權二元化等等。

（2）土地使用權二元化。國家劃撥建設用地與有償使用建設用地二元化，國家的土地所有權與國家的土地使用權二元化，集體農用土地所有權與集體農用土地使用權二元化，集體建設用地使用權與農民宅基地使用權二元化，有償取得的四荒地使用權與無償分配的四荒地使用權二元化，集體承包土地與個人承包土地二元化，法定與意定土地使用權抵押、出租、變更二元化，以及礦產資源國有化與礦藏開採自由化等等。

除了海域、河流資源國有化以外，耕地、草地、林地、灘塗、荒地、自留地、自留山、宅基地全部是土地二元化，有單重的、雙重的、多重的土地二元化。有的是土地二元化中又套出土地二元化。還有集體公有制與集體共有制二元化等等。地權關係之複雜化程度是令人十分驚詫、十分吃驚的。

另外，農村居民的宅基地，有從舊社會傳承過來的，有從地主手上奪取過來的，有無償分配的，有象徵性有償取得的，有議價取得、高價取得的，有人民公社式的宅基地，有改革開放式的宅基地，還有拆遷移民的宅基地，新農村建設後的宅基地，城中村整體拆遷後被剝奪的宅基地等等。城市集體、個人的宅基地收歸國有後，農村個人宅基地仍然“歸集體所有”等等。

中國內陸地區地權關係複雜化，決定了房權關係的複雜化。

商品房、福利房、解困房、公寓房、房改房、自建房、集資房、經濟適用房、中外合資房和外資房等等，至少有十多種房屋型別。以及商居兩用房，以及公有房、共有房、私有房，以及軍產房與非軍產房；有償取得土地使用權的房屋，無償取得土地使用權的房屋，象徵性取得取得土地使用權的房屋；可進入一級市場流通的房屋，不可進入一級市場流通的房屋，不可進入一級市場流通但可以出租和不能出租的房屋；可以登記的房屋，不可以登記的房屋，從來沒有登記過的房屋等等，應有盡有。

以公寓房論，國家所有的、集體所有的、私人所有的、團體所有的、外國人所有的和混合所有制所有的、混合所有權所有的，公益性的與非公益性的、有償使用的與無償使用的、商品房式的與非商品房式的、商住兩用的與純住房式的，什麼型別的都有。

以集資房論，國有土地上的集資房、集體土地上的集資房、私人宅基地上的集資房、甚至軍產地上的集資房，以及單位的集資房與個人的集資房樣樣都有，有償農村土地上的集資房與無償使用土地上的集資房、有償建設用地上的集資房與無償劃撥建設用地上的集資房、違章建築的集資房與產權不清的集資房等等，樣樣都有，

《全國土地分類（試行）》（國土資發[2001]255號）顯示，全國土地分為3大總類、15大中類，168個小類。倘若將土地所有權二元化、土地使用權二元化、土地作用權二元化和土地利用權二元化都乘上去，將各種房屋的型別都乘上去，再將舊所有制與新所有制的都乘上去，再將中國大陸兩岸的都乘上去，到底是幾百種、幾千種或者是幾萬種型別呢？

曾記得，2005年至2007年，筆者非常冒昧地向有關立法機構反覆提出“修改物權法草案必須首先修改憲法土地所有權二元化”的議題，後來編撰為《土地所有權國有化與物權實務》計有版面字數50萬字。建議從憲法到物權法草案共10餘部法律修正起，而真正得到響應的則是寥寥無幾。

八二憲法土地所有權二元化的強制性規定，是一種非常保守性的規定，自從那時起中國不動產權源關係、權屬關係之複雜化種子，就深深植入各種法律和徹底影響到各種不動產生活之中。而且，八二憲法頒佈時，對於所有權的概念是狹義的，僅僅定義為所有制條件下生產資料與生活資料的“佔有權”。八四民法通則卻將所有權的權能定義為佔有權、使用權、收益權與處分權，零七物權法也沿用這種廣義所有權的定義。

八二憲法土地所有權二元化的強制性規定，已經是鐵板一塊、積重難返了。政治家們更多考慮的是穩定、穩定、再穩定，至於法理問題、物權矛盾問題和不動產登記問題等則不予考慮。

法理學家們講法理，也不見得完全一致。就大陸法系而言，對於所有權的權能眾說紛紜，有一項權能的、二項權能的、三項權能的、四項權能的，還有模糊權能的。還有支配說、管領說、控制說、統治說的，以及其他各種學說的。如此等等，不一而足。

對於現行的農村集體性質，有說是公有制的，有說是共有制的，還有說集體所有權主體虛位的。對於現行的城鎮集體性質，有說是公有制的，有說是股份制的，還有說集體所有權主體虛位的。

也許很多人並不知曉，物權法的各種法理是平整的、透明的和相對恆定的，各種極其複雜的物權現象與物權關係，完全可以站在公平的立場上，依據系統工程原理與一般均衡原理進行準確而精確的解構。

政治法與經濟法取決於政治家、經濟學家的立場、觀點與方法，很多大政方針與具體事項是變來變去的。具體到經濟發展模式，有的贊成計劃經濟的，有的贊成市場經濟的，有的贊成以計劃經濟為主、以市場調節為輔的。

有的人相信修正憲法以及其他法律之土地所有權二元化，完全可以快刀斬亂麻，有的人就是不相信。還有的人巴不得法律模糊、混亂，以便於他們暗渡陳倉、偷樑換柱繼而圖謀不軌。地方政府徵收土地時，政府官員對村民說“你的承包地是集體的，你看著辦吧”，對著開發商說“現在土地是國家的，你看著辦吧”，怎麼說怎麼有理有據。

改革開放30多年來，公共財產的流失有三大板塊：國營企業資產的大量流失、集體企業資產的大量流失和不動產資產的大量流失。根據著名經濟學家吳敬璉的推測，每年的權力尋租空間高達5萬億元至六萬億元。很多億萬富豪落馬與房地產有關，很多貪官汙吏腐化墮落與房地產開發商有關。

有業內人士指出，中國的問題富豪不管最後因為什麼原因東窗事發，相當一部分都存在“涉嫌非法圈佔土地的問題”。

比如說，震驚中外的“遠華大案要案”，涉案土地多達200多萬平方米，其中商品房開發用地110萬平方米，工業及碼頭用地16萬平方米，其他用地100餘萬平方米。除了兩幢標誌性建築，遠華的地產密佈廈門的黃金地段。

而在香港廉政公署發起的“峨眉”行動中，落馬的“地產大王”更是如此。其中，曾以12億身價排名2000年香港50大上市富豪第34名的錢永偉，從事的業務就是房地產，手中掌握數百萬平方米的土地使用權。這些大片大片的土地，幾年功夫就能給富豪們帶來鉅額利潤。

這只是萬泰系的小插曲。錢永偉精心打造的萬泰系，結構複雜，而涉及的產業龐大而複雜，其中尤以房產聲勢浩大。錢永偉利用國有企業的名義向國有銀行大肆貸款，用“白手套白狼”的辦法建立起自己的萬丈高樓。

更有甚者。全國性的圈地運動，不僅對於一般性國有土地上肆虐，而且多年來肆虐到軍用國有土地上來，房地產開發商的暴利水平極速上躥。與此同時，軍中的大老虎也不甘示弱，貪汙受賄數百億、上千億也不費吹灰之力。

礦藏資源自由化也不落後。某省一個首富、特大型煤礦老闆，自己攫取的煤礦以50億元轉讓，幾年來全世界沒有一個私營老闆願意洽商。但是，一個特大型中央企業卻100億元購買來了。本來，自古以來礦藏資源屬於國家所有，都是由國營企業壟斷開採的，貪官汙吏與厚黑資本家組成利益共同體，大搞特搞私有化，公然踐踏憲法是最嚴重的經濟犯罪。竊取國家財富進行倒賣，已經是罪惡滔天，罪孽深重，罪上加罪。

全世界房地產自由化、私有化、市場化、厚黑化，有百害而無一利。日本上世紀的房地產泡沫危機，導致日本經濟衰退30年。08美國的房地產泡沫與金融危機，導致全世界財富縮水高達50萬億美元。

中國房地產自由化、私有化、市場化、厚黑化，最具殺傷力。遍佈全國的房奴、地奴、債奴，成為中產階級幾代人的一大包袱。全社會最嚴重的物權矛盾與階級矛盾，最集中地在此基礎上進行大爆發、總爆發，最嚴重地傷害了一代又一代人。數不清的大貪官、大墨官如多米諾骨牌效應一樣地栽倒在房地產上，數不清的地方政府飄飄然、昏昏然、搖搖欲墜然……

說至此，要總結一句話，就是：不動產登記和不動產登記立法無小事。對於國家、集體、私人和其他人都不是小事。

我們講這種原則、那種原則，都是法理學上來闡述的。究竟其實，嚴格執行憲法規定和物權法、立法法規定，嚴格實行堅定正確的政治方向，才是最根本的大原則。

3、兩法分離原則

兩法分離原則，是指地方制訂不動產登記法和不動產權源法時，應當實行分級分類立法的原則。

不動產登記法是權源法的子法與對映形式，權源法是不動產登記法的母法與標本形式。

權源法，是確認、保護、利用和規範、調整、限制權利“源流”之法，也是權利設立、變更、轉移、消滅“源流”之法。利用權源法制訂的權利，叫做“法定”的權利，具有一定的優先權與排他權。一般而論，權源法具有普遍性甚至於社會性的意義，最好以法律、行政法的規格進行統一規定。

不動產權源法，是關於不動產所有權、不動產使用權、不動產抵押權之類的權源法。物權的保護與限制、登記與公示等方面，均不同於動產權源法。

不動產登記法，是確認和保護不動產權源法的工具法。可以依樣畫葫蘆式的不動產權源記載下來，以體現公證、公示的功能作用。不動產登記看起來是再簡單不過的事情，而背後的複雜性程度是一般人所不能體會到的。

譬如，有立法權的計劃單列市，需要制訂不動產登記法和不動產權源法的，保留制訂不動產登記法的權利，而制訂不動產權源法的權利則由上級立法機構來執行；有立法權的副省級市，需要制訂不動產登記法和不動產權源法的，保留制訂不動產登記法的權利，而制訂不動產權源法的權利則由省級立法機構來執行；有立法權的省、省級市，需要制訂不動產登記法和不動產權源法的，保留制訂不動產登記法的權利，而制訂不動產權源法的權利則由國務院或者全國人大常委會立法機構來執行。

對於權源不明、產權不明的不動產專案，屬於全國性或者全域性性的問題，立法權應當集中於全國人大常委會立法機構。類似這樣的立法權不得隨意下放，即使是最高立法機構於立法時需要慎之又慎。

如城市、農村目前仍然留存許多集資房等小產權房，在權源界定、產權界定方面，以及是否允許進入一級房地產市場自由流通方面，有一定的盲點與立法難點，政策性、敏感性很強，同時又是全國性的問題，最好是統一立法，統一行動。全國30多個省級建制地區，就那幾個省級建制地區承認小產權房“合法”，也讓這種房屋與商品房一樣的進入一級房地產市場自由流通，這種社會影響很大、很不好。

法律就是利益的天平，對於任何地區、單位、個人應當一視同仁，最反對、最垢病的就是搞特權，搞特殊化。公平正義原則是個大原則，人人都得自覺遵守。

不動產登記法是一種確認不動產權利和給予權利人證明的工具法，並不是孤立的“單行法”，一般是與權源法聯絡在一起的。

權源法，即財產、權利合法來源之法，對於不動產的確認、保護、利用和規範、調整、限制都有明確規定。

物權上、債權上、權利上、利益上的權源，於不動產登記法上一般僅承認合法的有權佔有的不動產。因為財產的來源合法，所以允許在產權證和登記簿上予以登記。

物權上的權源、特別權利上的權源，如不動產所有權、建設用地使用權、土地承包經營權等，優於債權上的權源，一般是長期保護的物件，不動產登記法上表現出長期保護的意思表示；債權上的權源，一般利益上的權源，如不動產租賃權、農用地承租權和抵押權等，一般是短期保護或臨時保護的物件，不動產登記法上表現出短期的或者臨時的保護的意思表示。

對於不動產抵押權之類合法的“準佔有”登記，預告登記中的“準佔有”登記，以及土地承租權的登記等，不能與不動產所有權登記、建設用地使用權登記、土地承包經營權登記相提並論。

根據《立法法》和本《物權法》規定的精神，在沒有實行統一的不動產登記制度之前，允許特定的地區進行制訂符合當地實情的不動產登記法。為了與不動產登記法配套，有地方立法權的地區，可能會制訂一些權源法。這就涉及到更加敏感性的問題，處理不好就會出現以權謀私的問題，影響到立法質量的與效果。

原則上，應當是權源法與登記法分開立法。本級立法機構負責立登記法，由上級立法機構負責立權源法。否則，本級立法機構既立登記法，又立權源法—既當運動員，又當裁判員，有失公平正義，違反遊戲規則。

改革開放30多年來，在不動產和動產權源上最混亂的是城鎮、農村集體的權源。在這種極其複雜的情勢下，著實考驗立法者的立場與智慧。某些膽大妄為甚至於膽大包天者，在法律明令禁止的法治環境中也敢冒天下之大不韙，在法律留有漏洞的形勢下更是如魚得水、如願以償。

中國某些村官頂多是個九品芝麻官，而暴發戶式的億萬富豪令人刮目相看。據說某地是個“改革開放的視窗城市”，其中有個小小的村官坐擁20多億元的房產，而且還有房產證，至於有多少貪官汙吏與他同流合汙就不得而知，至於不動產登記的專門法和權源法到底有多少漏洞就不得而知。一個小小的村官就有如此能量，要麼是立法上有些問題，要麼是執法上嚴重鬆懈。

某些地區的權源法也特奇葩，自成一家、自作主張地規定，國家因公共利益需要徵收集體土地時，該村所在地的鎮、村兩級組織可以“預留12%”，村裡的群眾也熱烈擁護。但是，某市某區黃金地段的村民感覺到天上馬上要掉下大餡餅時，希望的泡沫破滅了。由無良鎮官、村官與無良開發商組成的鐵三角，他們一個個腦滿腸肥，而數億元的徵地補償款不知所終。

數百個村民十幾年來不斷地舉報、上訪，直到今年才有了眉目。當年的鎮長、如今的副市長，老婆孩子早已移居海外，多年來貪汙受賄賬款連自己也記不住了。多個村幹部已經被繩之以法，而其中一個主要的村官逃到國外仍然逍遙法外，全家人早已是外國人了……

二、一般原則

不動產登記制度地方立法的一般原則，主要的有五大原則：

1．寧缺勿濫原則

此指對於地方立法權主體、立法專案和立法條文等方面的寧缺勿濫原則。不動產登記立法關係重大，因為不動產關係到國計民生，關係到國家的百年大計和千年大計，而不動產登記的確權、保護與利用，與這種百年大計和千年大計息息相關。中央向地方無原則、無目的的下放立法權，很有可能起反作用，對於全國會起到一定的不良影響。

一些成熟的法制國家，是在萬不得已的情勢下才下放立法權的。每個國家無論是什麼意識形態，無論採取土地公有制或者私有制，必須面對現實，因為不動產的產權關係是最複雜多樣的，各國的物權法和不動產登記****不遺餘力地重點規範不動產的產權關係。中國三十多年來的改革開放實踐，有些急功近利，對於土地、礦產資源的過度開發和環境汙染，並且有些地方官員心術不正，企圖透過獲取立法權、執法權來達到自己私利的目的。

譬如，有些地方招商引資時制訂一些招商引資的土地政策，對於一些環境汙染的外資企業也進行土地使用權的登記，環境汙染的代價則由當地居民來承受，治理環境汙染的重擔則由當地政府來擦屁股。這種傾向是普遍性的，相當於協同犯罪。有的地方官員制訂宅基地的土政策，佔用大量農田分配大量宅基地，破壞中央的宅基地政策。如此等等，不一而足。

2．實事求是原則

根據本行政區域的具體情況和實際需要，制訂適度從嚴的不動產登記法，平衡公私利益關係、眼前與長遠利益關係和民族利益關係等，是至關重要的一環。如西部人口稀少的農牧漁業區，牧農民的宅基地面積可以適當放寬供應與登記；東部人口密集的農業區，農民的宅基地面積可以不同情況從嚴甚至於中斷供應。耕地、森林面積計劃與徵用較為從嚴登記，牧草地面積計劃與徵用較為從寬登記等等。

要堅持根據本行政區域的具體情況和實際需要，有針對性制定地方法規，特別是對於不動產統一登記這種中央尚未立法而地方先行立法的的情況，認真對待每法、每條款的制定工作。

香港、澳門特別行政區也可以根據需要對於現行的不動產地方法和不動產登記辦法等作出必要的調整。如《物權法》第149條規定了住宅建設用地使用權自動續期制度和其他建設用地使用權申請續期制度，過去他們沒有的可以補充規定。

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條規定的建設用地使用權最高年限，居住用地70年，工業用地、教育、科技、文化、衛生、體育用地和綜合用地或者其他用地50年，商業、旅遊、娛樂用地40年。

這些使用期與香港、澳門特別行政區的規定不一樣，他們原來規定的是99年使用期。2007年10月1日《物權法》和本條款生效後，他們可以據此進行修正。

3．下位法不同上位法相牴觸的原則

包括有兩層意思：一是地方法規不得與憲法、法律、行政法規相牴觸；二是下位地方法規不得與上位地方法規相牴觸。

立法法對於各類法和各級立法機關的立法許可權、立法原則和法的效力等作出了相應的規定。憲法是根本大法，任何法律、法規不得與憲法相牴觸，否則是無效的法；地方法不得與法律、行政法規以及部門法相牴觸，否則是無效的法。一般而論，正省級地方法優於副省級地方法，副省級地方法優於廳局級地方法。

依據立法程式的規定，所有地方法完成後，應當向上級以至人大常委會備案。事關國土、礦產等資源的地方法完成後，另外應當向國土資源管理部門備案。如果發現立法有誤，上級立法機關或者專門立法機關有權責令下級立法機關修正、整改，以至於廢除質量不合格的地方法。地方立法機關應當自查、自糾、自改，不能以任何藉口拖延時間與推諉責任。

4．注意登記與善意登記優選法原則

中國的一些不動產登記法仍然存在膚淺的一面，可能還沒有注意到吸收國外的登記辦法的先進經驗。這裡介紹一下美國的不動產登記法的一些經驗。

美國的不動產登記法，除了路易斯安那州、北卡羅萊納州是實行“誰先登記保護誰”的辦法以外，其他的49個州的登記制度更加嚴格，並不一定認同“誰先登記保護誰”的辦法。

在基本原則下，法律還要解決如何認定“知道”的問題。在三種情形。

一是實際知道。是指對不動產的現場調查。任何交易人或者其他人明確告知了第三人在先交易的存在。

二是調查知道。是指對不動產的現場調查。任何交易人負有法律的義務，在交易之前要對於不動產進行現場調查。如果事實表明第三人交易前能夠透過一般謹慎的調查合理地知悉不動產權利狀況，即可認定其知道。因此，這種知道的情形屬於推定的知道，而不論第三人是否實際進行了調查，是否實際地知道。

三是登記知道。這是另外一種推定知道的情形。第三人在交易時，如果在先交易人已經進行了登記，第三人即為知道。可見，法律給交易人的另一個義務就是要查詢登記簿。

與“知道”命題有關的就是不動產登記的善意第三人的推定問題。第三人屬於不知道，可以稱之為善意第三人。這個善意第三人能否最終獲得法律保護，還要看管轄其交易的州採用的是哪種模式的登記法。要解決的問題是，雖然在該第三人交易時，在先交易人沒有進行登記，但在該第三人交易後進行了登記，並且是先於該善意第三人進行的登記，這時法律保護誰的問題產生了。

美國有兩種模式的登記法。

一是注意模式登記法。這種模式下，善意第三人的善意狀態決定了其受保護。也就是說，決定性的因素是他在交易時不知道在先的交易。至於以後他是否進行了登記，在先交易人是否先於他進行了登記皆不相關。

二是注意加競賽模式登記法。這種模式下，儘管在先交易人未登記的情形成就了第三人的善意性質，但他還有補救的餘地，就是趕赴在善意第三人之前進行登記。即在先交易人和善意第三人誰先登記，法律就保護誰。包括紐約州在內的大多數州採用這種模式。（全國人大法工委民法室編著《物權法（草案）參考》第119頁～第120頁）

對於中國，發生登記生效問題的糾紛，主要是在購買商品房時發生的糾紛。有的業主購買了商品房幾年時間都拿不到產權證，有的無良商人一房多賣；也有的房改房、經濟適用房、回遷房業主多年來都拿不到產權證。也有建房人、集資人以及受讓人之間發生的糾紛，

因此在不動產登記生效的大前提下，需要兼顧合同生效、交付房屋生效的問題。以上美國的幾種不動產登記法的經驗很值得我們認真借鑑。

5．禁止徇私舞弊原則

不動產登記制度利害攸關，甚至於關係到國家自然資源管理的百年大計、千年大計。立法不當，造成自然資源的巨大浪費、汙染與破壞，是違反憲法規定的行為，嚴重時會造成萬劫不復的嚴重後果。本法及立法法授權地方制定地方性法規，不是將一切權力交給地方，只是要求在現有的法律、行政法規基礎上作出一些適合地方特點的補充規定。

自從放開房地產市場和分稅制以來，自然資源之“土地財政”、地方保護主義、假公濟私現象，以租代賣、私自賣地與炒賣土地、圈佔侵佔與浪費耕地、宅基地過量批發、房地產市場過火、強拆強徵以及其他的官商勾結、徇私舞弊行為，各種破壞不動產登記制度行為，多年來已經成為一種公害，許多地方屢禁不止、屢教不改。面對各種嚴峻形勢，要求地方立法機關、領導幹部帶頭自律。

法律是保障國家和公民利益的防火牆，也是打擊各種違法活動的有力武器，立法質量決定了立法效力。從立法源頭、執法措施、違法必究上杜絕一切徇私舞弊行為，這是制訂和執行統一的不動產登記制度的根本要求，是完善不動產登記制度的基本原則。

原則上，既要充分發揮地方立法的主動性與積極性，又要從有利於國家法制統一的角度出發，在中央集權與放權兩個方面作出一個相對的平衡，而總體上應當是多集權、少放權，大權獨攬，小權分散。對於中央立法不能一步到位的，地方透過先行立法，既可以解決地方性事務的需要，又可以透過地方性法規的制定和實施，積累解決有關法律問題的實踐經驗，為日後的中央立法打下良好基礎。

但是，一旦法律、行政法規將來對統一登記問題作出規定，就應當按照法律、行政法規的規定執行，過時的地方法需要廢止的就應當毫不猶豫地一律廢止。

相關法律：物權法第246條

相關規定：

《土地登記規則》、《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》。

《城市房地產管理法》第62條[房地產抵押登記]、第63條[房地產權屬證書]、第64條[擅自出讓或者擅自批准土地使用權用於房地產開發的法律責任]。

《立法法》第63條[地方性法規立法許可權]、第64條[地方性法規立法事項]、第65條[經濟特區立法許可權與適用範圍]、第78條～92條[適用與備案]。

相關名詞：

〖不動產登記制度立法總原則〗〖不動產登記立法總原則〗〖目前不動產登記制度的立法形勢〗〖不動產登記地方立法的依據〗

〖不動產登記〗〖不動產登記適度公開原則〗〖不動產登記機構與範圍〗〖不動產統一登記制度〗

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〖本文要點〗

不動產登記制度地方立法的一般原則，指在不動產登記制度總原則條件下的分原則，包括寧缺勿濫原則、實事求是原則、下位法不得同上位法相牴觸的原則、注意登記與善意登記優選法原則和權源法與登記法分級分類立法原則、禁止徇私舞弊原則等一般原則。其中，下位法不同上位法相牴觸的原則是與不動產登記制度總原則競合式通用性原則。

我們講這種原則、那種原則，都是法理學上來闡述的。究竟其實，嚴格執行憲法規定和物權法、立法法規定，嚴格實行堅定正確的政治方向，才是最根本的大原則。

原則上，應當是權源法與登記法分開立法。本級立法機構負責立登記法，由上級立法機構負責立權源法。否則，本級立法機構既立登記法，又立權源法—既當運動員，又當裁判員，有失公平正義，違反遊戲規則。

全世界房地產自由化、私有化、市場化、厚黑化，有百害而無一利。日本上世紀的房地產泡沫危機，導致日本經濟衰退30年。08美國的房地產泡沫與金融危機，導致全世界財富縮水高達50萬億美元。

中國房地產自由化、私有化、市場化、厚黑化，最具殺傷力。遍佈全國的房奴、地奴、債奴，成為中產階級幾代人的一大包袱。全社會最嚴重的物權矛盾與階級矛盾，最集中地在此基礎上進行大爆發、總爆發，最嚴重地傷害了一代又一代人。數不清的大貪官、大墨官如多米諾骨牌效應一樣地栽倒在房地產上，數不清的地方政府飄飄然、昏昏然、搖搖欲墜然……