第983章 當代物權法百科全書小辭典初稿945-2

當代物權法百科全書小辭典·絲園·19,724·2026/3/27

當代物權法百科全書小辭典初稿945-2 中國當代物權法譜系圖之【擔保物權】 【提要】中國當代物權法譜系圖之【物權】,體例上包含普通物權譜、擔保物權譜兩大組成部分,但其中在普通物權譜中融入了一些制度(政策)物權譜,實際上形成了三個物權譜。現茲將中國當代物權法譜系圖之【物權】分三個部分來分別介紹,以便於將三種性質的物權譜區分開來,提高認識水平。 中國當代物權法譜系圖之“物權”,亦即中國當代物權法之“普通物權”、“擔保物權”和“制度物權”的譜系圖,簡稱物權法譜或者物權譜。是以公物權為主導、私物權為輔助、共物權為折中之譜系圖,公有物權、共有物權、合有物權、私有物權和其他之物權均有相應的規定。物權的表徵、性質、屬相、歸屬、利用之基因工程均有相應的譜系,相當於人的姓氏譜系。 擔保物權,是在經貿、金融領域中發生的專業性、趨利性物權,儘管應用範圍遠遠不及普通物權那麼廣泛與普及,卻是非常管用的民商事物權。從以物易物的原始社會,到人可以為物的奴隸社會,以及土地所有權王有制即國有制的封建社會,土地所有權和物權法私有制的資本主義社會,及至社會主義公有制的物權法新社會,擔保物權於經濟領域中起到了非常重要的槓桿作用。 擔保物權法作為整部物權法的重要組成部分,體現了21世紀中國當代擔保物權法的諸多特徵,在擔保法基礎上增加了許多新家庭成員,注入了新鮮血液,顯得更加壯碩。 所謂擔保物權之【譜】,就是從擔保物權法部分反映情況的,亦即從抵押權關係法、質權關係法和留置權關係法中進行有的放矢地取材的。因為擔保物權法之正規化、規範化、格式化的程度相對較高,因此不能中普通物權關係法中那樣拓展運用習慣法、道德法、自然法和一般的形式邏輯法。 一、基本理念 (一)概觀 擔保物權,是指在借貸、買賣、運輸、倉儲、服務、委託、加工承攬等經濟活動中以及無因管理、侵權之債和第三方債務擔保等活動中所產生的專業性他項物權,以及擔保法鎖關係和優先受償權之類的趨利性等級制物權。債務人或者第三人將自己所有的不動產或者動產作為履行債務的擔保。債務人未履行債務的,債權人有權拍賣或者變賣債務人或者第三人提供的不動產或者動產,就所賣得的價款優先受償。 擔保物權包括抵押權、質權、留置權等優先受償權,合適條件下或者還包括完全受償權、保全擔保物權等。一般而論,等級物權制度系列中,擔保物權優於普通物權,甚至優於王牌物權—所有權這種頂尖的普通物權。 誠然,擔保物權只能在一般流通領域中的普通所有權有效,對於非流通領域和享有特別優先權的所有權均無效,如職工下崗失業的補償費及其社會保險費、住房補貼費等專案,社會與單位的救濟金、撫卹金、喪葬費和扶養費、瞻養費、醫療費、安家費等,均為普通物權中的特別優先權,一般不能在此基礎上設立擔保物權。 擔保物權內部也有一整套等級物權制度。這種等級制度,一部分根源於普通物權法體系,一部分是擔保物權法自身設定的。如不動產登記制度、動產交付制度和合同有效制度,及其優先權制度、排他權制度、溯及權制度、追擊權制度和一物一權主義制度等,根源於普通物權法體系。其餘的都是擔保物權法自身設定的等級物權制度。 擔保物權內部那種一整套等級物權制度,更加錯綜複雜,是一種縱橫捭闔式的等級物權制度。 第一層次,外部的等級制度。 是留置權優於質權,質權優於抵押權,擔保物權優於反擔保物權,自保物權優於他保物權,正規擔保物權優於準擔保物權等等。對於債權人選擇高等級的擔保物權更加有利,對於債務人選擇低等級的擔保物權更加有利,債權人與債務人都可以利用擔保物權的等級制度為自己所用。 第二層次,內部的等級制度。 抵押權方面,不動產抵押權優於動產抵押權,登記生效的抵押權優於未登記的抵押權,先登記生效的抵押權優於後登記生效的抵押權,先設立的抵押權優於後設立的抵押權,浮動抵押權優於其他抵押權,法院判決抵押權優於爭議不止的抵押權,超短期抵押權優於短期抵押權,以及最高額抵押權優於一般抵押權等等。 質權方面,權利質權優於動產質權,智慧財產權質權優於其他權利質權,股權質權優於非股權質權,超短期質權優於短期質權(應收賬款質權除外),金錢類權利質權優於非金錢類權利質權,最高額動產質權優於一般動產質權,最高額權利質權優於一般權利質權等等。 留置權方面,特別留置權優於一般留置權,擬定動產集合留置權優於單項式動產留置權,企業留置權優於非企業留置權,非同一法律關係的留置權優於同一法律關係的留置權,營業主人特別留置權、不動產收益租賃特別留置權、旅行旅業特別留置權優於一般留置權,無因管理之債留置權、侵權之債留置權優於業務之債留置權等等。 確切地說,擔保物權不僅僅在民商事領域中大量存在,而且在公事、政事等領域中大量存在。如行政、司法機關對於違法亂紀單位與個人的財產扣押權、扣留權和沒收權、處分權,以及對於髒物、遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物、文物、野生動植物的留置權與處分權、優先受償權、完全受償權、保全受償權等,是公法意義上的“擔保物權”與“準擔保物權”。 所謂譜,就是家譜、族譜。家譜,是一種物權之譜。族譜,是一類物權與附著物權、派生物權、連體物權或變異物權、消滅物權之譜。擔保物權之族譜,涵蓋不動產抵押權與動產抵押權、一般抵押權與最高額抵押權,以及浮動抵押權、法院判決抵押權;涵蓋動產質權與最高額動產質權,以及各種權利質權;涵蓋各種動產留置權,以及民事留置權與商事留置權、企業留置權,以及各種一般留置權與特別留置權。 眾所周知,擔保物權在整個經濟社會中扮演著非常重要的角色,起到了經濟槓桿的作用。擔保物權法就是統一規範與調整擔保物權關係的法律,是公平交易的基本法。 中國最早的擔保物權文字記載於西周的《周禮?天官?小宰》,涉及買賣交換、租賃借貸、債權債務、租賃僱傭等各個方面,傅別是債權債務關係的契約,質劑是商品買賣關係的契約。所有這些契約法,是將普通物權與擔保物權、普通債權與擔保債權混合在一起的法律規定。其中,契據質權、信託質權、物件質權佔有很大的比重。 秦簡《金布律》、《廄苑律》、《工律》規定了債的發生、債務擔保、債務的履行等各個方面。債務擔保人既有官方,又有私人。 秦律禁止一律禁止強迫債務人以人身抵押,這是比古羅馬法先進的方面。古代的希臘、羅馬帝國買賣與抵押、質押奴隸非常普遍,自由人之債務人也難以倖免於難,併為法律所保護,直到歐洲中世紀以後的資產階級革命才革除這種野蠻的人身擔保制度。 古羅馬法有相對系統的擔保物權法,但概念比較籠統,以質權為標誌。直到中世紀以後的資本主義民法才分清抵押權、質權和留置權。 質權是古羅馬法中的擔保物權。質權,是債權人就債務人或第三人所有物上取得擔保償還債務的一種物權。廣義地說又稱擔保物權,包括信託質權(信任質權)、物件質權(佔有質權)、契據質權(抵押權)、權利質權(第三方擔保質權和轉質權)。 對於現行的大陸法系而言,於普通物權法中,所有權的權能和用益物權的範圍均存在較大分歧,對於抵押權、質權和留置權的分歧較小,標誌著擔保物權是相對成熟、相對規範化的物權之一。 中國擔保法叫做擔保譜,中國物權法叫做擔保物權譜,兩種法譜與權譜基本相同,但有差別。 擔保法中專門規定了定金、保證金之類的金錢保,亦稱為“人保”。在這裡,將普通債權與擔保債權、擔保債權與擔保物權結合起來了,擔保的主要物件規定得比較全面。 物權法中沒有專門規定定金、保證金之類的金錢保,而承認在擔保合同之擔保範圍中可以併入這種人保。在這裡,重點突出了物權性擔保,於某種意義上承認了擔保物權優於普通債權,當然體現出新的立場、觀點與方法。 物權法的條款不及擔保法的條款多,卻在擔保法基礎上進行了大刀闊斧式的修改,從而實現了青出於藍而勝於藍的嬗變過程。 擔保法與物權法規定不一致的主要有: 擔保法第28條規定,同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的範圍內免除責任。 擔保法第41條、第43條、第76條、第78條、第79條規定,抵押合同自登記或者合同簽訂之日起生效。 擔保法第53條規定,抵押權人與抵押人就實現抵押權協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 擔保法第54條第2項規定,同一財產向兩個以上債權人抵押的,抵押權都未登記的,按照合同生效時間的先後順序清償。 擔保法第61條規定,最高額抵押的主合同債權不得轉讓。 擔保法第78條規定,以有限責任公司的股份出質的,質押合同自股份出質記載於股東名冊之日起生效。 擔保法第82條、84條規定,按照合同約定佔有的債務人的動產,債權人有留置權。留置權的範圍限於因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權。 擔保法於1995年6月30日頒佈,於當年10月1日起生效。立法專家表示,雖然物權法實施後,擔保法從整體上看仍然是有效的法律,但是在法律適用中,對於有關擔保物權的問題,應當適用物權法的規定。物權法第178條明確規定,擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。 由於本文篇幅於2萬字以內的限制,恕不列舉物權法的相關條文與分析內容。 擔保物權的主要型別如下所示。 1、抵押權 (1)抵押權與一般抵押權 抵押權,是擔保物權體系中歷史最悠久、用途最廣泛的一類擔保權利。係指債權人對於債務人或者第三人的不轉移佔有而提供擔保的財產或權利,為擔保債務的履行,於債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償的權利。抵押的主體是抵押人、抵押權人,抵押的客體是抵押的不動產、動產之類的財產或者權利。抵押的形式,不轉移佔有而提供擔保的財產或權利。 (2)最高額抵押權 最高額抵押權,亦稱累加最高限額抵押權、累加最高債權額抵押權,指在預定的最高限額內,為擔保將來一定期間內連續******關係所生的債權而設定的抵押權,設立時不以主債權的存在為前提,亦可由一般抵押權的法鎖關係延伸至連續抵押權或累加最高額抵押權的法鎖關係,可以連續地抵押、連續地產生法鎖和解開部分法鎖、連續地實現階段性的特殊抵押權。 總體上,最高額抵押權是關於債權人一定範圍內的非特定的擔保債權,僅預定為一個最高限額,每一次出現的債權債務額度是可以上下調整的,由債務人或者第三人提供抵押物予以擔保的連續的特殊的抵押權,具有比一般抵押權更多的優點與長處的優勢抵押權。 2、質權 (1)動產質權與一般動產質權 動產質權,亦稱動產質押權,是債權人就債務人或第三人之動產上取得債權擔保並償還債務的一種法鎖性物權,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時,質權人有權就該佔有控制即信託管領的財產優先受償。動產質權有獨立的物權關係和法鎖關係,以債權人佔有質物為生效標誌,總體上由擔保物權法規範與調整,制度物權法較少介入動產質權,普通物權****曲折地介入動產質權。 (2)最高額質權 最高額質權,指為擔保連續債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供質押擔保,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,質權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。此項質權為特別質權關係法規範與調整,在法無明文規定的情勢下,最高額質權適用於一般質權的規定,某些方法與手段可以參照最高額抵押權的規定。 (3)權利質權 權利質權,即權利質押權,是指以出質人提供的財產權利為標的的一類質權,即是以所有權以外的財產權為標的物設定的質權,主要是以依法可轉讓的債權或者其他權利為標的物設定的質權,性質上是權利價值權、貨幣價值權和擔保價值權。包括銀行票據類、債券儲蓄類、股票證券類、基金股權類、倉單提單類、智慧財產權類和應收賬款類權利質權等多種型別。 為擔保債務的履行,債務人或者第三人將其權利出質給債權人佔有的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,債權人有權就該財產權利優先受償。此項特殊的擔保物權由權利質權關係法規範與調整,當事人不能違反制度物權法的相關規定。 中國物權法沒有具體規定“最高額權利質權”,而就實踐情況來看,既然動產質權中可以設立最高額動產質權,而就某些有條件的權利質權中設立最高額權利質權也是可行的。在此問題上,不太適用“法無明文規定不實行”的規則,只要是對於當事人有益無害的,適用於習慣法、道德法、自然法、邏輯法進行補充實行也是一般允許的。 設立最高額權利質權,應當滿足以下幾個條件:一是參照物權法第222條最高額質權的規定實行;二是應當滿足限額權利質押、為將來的債權提供擔保、對一定期間內連續發生的債權作擔保,要有多項式權利來源作保障;三是應當登記的已經登記,除符合物權法、擔保法等民商法的規定以外,還要符合經濟法、行政經濟法的相關規定。四是確實不能設立最高額權利質權的,不能勉強為之。 3、留置權 留置權,全稱動產留置權,包括全部的民事留置權和對應的適度從嚴的商事留置權以及特殊留置權,是一種強制性的高階擔保物權。指債權人合法佔有控制債務人的動產,債務人不履行到期債務,債權人依法享有加強佔有控制的權利,享有以該財產折價或者拍賣、變賣該動產的價款優先受償的特別權利。對於質權和抵押權具有優先受償權。 物權法中的留置權,於擔保法基礎上作出了補充。除了基於保管、運輸、加工承攬等合同之債以外,也可以產生於不當得利之債、無因管理之債,抑或侵權之債。 4、反擔保物權 反擔保物權,即後擔保物權、並聯式擔保物權。指第三人為債務人提供擔保、債務人為第三人提供擔保的法鎖關係。實質上第三人為債務人提供擔保與擔保物權人產生法鎖關係的,是擔保物權與法鎖關係;擔保物權實現以後,第三人按照法律規定和反擔保合同約定,即產生反擔保物權與法鎖關係的實施辦法。 物權法第171條規定:“債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”“第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。” 反擔保物權的說法有些彆扭,容易使人誤認為是“反對式”或者“造反式”擔保物權,不如稱之為“後補擔保物權”。事實上,反擔保物權也是另類“準擔保物權”,準用物權法、擔保法和其他法律關於擔保物權的相關規定。 反擔保物權的道理大概是這樣的:既然債務人自己提供的物保或者人保是正統的,可以認為是“正擔保物權”;那麼,由第三人為債務人提供物保或者人保不是正統的,應當是“反擔保物權”。然而,反擔保物權反誰呢?一不反債權人,二不反債務人,三不反第三人,三者之間的關係是合作關係。 反擔保物權,就是二維度的後補或者候補擔保物權。一般而論,在兩種擔保物權需要並列成立時,第三人要求債務人先為自己提供擔保,這種擔保物權成立以後,第三人再同意為債權人代為擔保。實現擔保物權時,先實現擔保物權,後實現反擔保物權。就是說,兩種擔保物權本質上和法律依據上並沒有什麼區別,只是形式上和程式上有一定的區別。因此,物權法和擔保法對於反擔保物權僅僅作出簡要的規定,具體表現就是“二維度的後補或者候補擔保物權”,抵押權、質權和留置權都可以成立這種“後補擔保物權”。 擔保物權和反擔保物權,在三大類物權法中屬於中端效力的物權,其優於普通物權而低於制度物權。其基本特徵是採擔保債權保護主義和擔保債權中心論的物權化方針,可以限制所有權保護主義和所有權中心論,但不能與公共利益保護主義和公共利益中心論相牴觸,也不能在民事主體方面的特別優先權上隨意設立擔保物權和反擔保物權。 5、準擔保物權 準擔保物權,是指兩個以上單位、個人共同享有擔保物權的,準用擔保法、擔保物權法的規定。如物權法第105條有此項規定。 準擔保物權是大陸法系的物權法概念,實為複合主體式擔保物權的型別。無論是法定的或者意定的擔保物權,當事人有約定的按照約定,沒有約定的按照法律規定。這是物權法的原則規定。實際上,法律沒有規定的,還是需要習慣法、道德法、自然法或者邏輯法等非成文法來加以輔助設計。 英美法系中廣泛存在準擔保交易的法律規定,是在剔除物權******之外的純粹債權******的概念。所謂準擔保交易,是指國際信貸中起物權擔保作用的貿易交易。其結果與向債權人提供擔保權益非常接近,但這些交易一般在法律上被排除在物權擔保之外,英美法把這些交易形式稱為“準擔保交易”。其種類包括租賃、出售和租回、出售和購回、所有權保留等型別。實際上,這是將普通債權當作擔保債權式,準用擔保債權的法律規定,即商法中的另類規定。 對於中國物權法而言,與中國擔保法的立法目的意義也是有所區別的。擔保法是將物權性擔保與債權性擔保融合一起的。擔保物權法完全取材於、集中於物權性擔保物件,沒有包括定金、保證金方面的具體規定,而承認擔保合同之擔保範圍內可以包括定金、保證金之類的非物權性擔保。因此,定金、保證金之類的擔保債權與擔保物權結合時,亦可以稱之為“準擔保物權”。 (二)特性 1、概述 擔保物權的特性問題有許多表現,教科書、通說、權威解讀文字中有基本相同的說法。一種觀點認為,擔保物權具有“從屬性”、“不可分性”、“補充性”和“物上代位性”4項特性,另一種觀點認為擔保物權具有“從屬性”、“不可分性”、“物上代位性”3項特性, (1)關於從屬性及其爭鳴 所謂從屬性,主流觀點認為,擔保物權是以擔保債權的清償為目的的價值權,故必從屬於債權而存在。其以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅。 筆者認為,上述觀點是一種機械主義的形而上學觀點,只是從表面上、形式上下結論,而沒有從內容上、本質上下結論。究竟其實,擔保物權與擔保債權是並列的、雙聯的、粘連的、同一的、統一的和互補性的,是相互影響、相輔相成的,而且擔保物權往往是主動性的和效力優於擔保債權的。 一則,採取正推法,就是“擔保物權以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅”,證明擔保物權從屬於債權之“從屬性”這種論題完全可以成立; 二則,採取反推法,就是“擔保債權以擔保物權的存在為前提,並因擔保物權的移轉而移轉,因擔保物權的消滅而消滅”,證明擔保債權從屬於擔保物權之另類“從屬性”這種論題完全可以成立。 既然兩個從屬都存在,正負一抵銷就等於零,根本不能定義為“擔保物權從屬於擔保債權”。由此可見,所謂“擔保物權從屬性”的命題是非常荒謬的。正確解釋就是“擔保物權粘連性”—擔保物權粘連於擔保債權,擔保債權粘連於擔保物權。 法理上,擔保物權是雙聯性權利,形成的法鎖關係包括擔保物權關係和擔保債權關係,這兩種權利關係是缺一不可的。當擔保物權成立後,擔保物權與擔保債權互為表裡,互為因果關係,債權當然可以推動擔保物權的成立,而擔保物權不消滅時擔保債權也無法消滅。 債權,分為普通債權和擔保債權兩個基本點,兩種債權有關聯,而屬於兩個不同範疇的債權,不能混淆在一起下結論。 “擔保物權以債權的存在為前提”是什麼意思呢? 以擔保物權的成立條件而言,當然沒有普通債權就不能成立擔保物權。但是,當擔保物權成立以後,情況就可以發生變化。如最高額抵押權、最高額質權,既可以為現存的債權提供擔保,也可以為未來的和連續的債權提供連續的擔保,“未來的債權”只不過是概念性債權,於並不存在的前提下擔保物權依然故我,並照樣發揮作用。 上述的關鍵詞語“債權”是個大概念,包括普通債權和擔保債權在內。當概念混淆時就容易發生以偏概全式的邏輯錯誤。仔細分析起來,“擔保物權以債權的存在為前提”於某些方面是合乎邏輯的,於某些方面是不合乎邏輯的。 再者,擔保物權是優越於普通債權的,這一點必須認識清楚。倘若沒有擔保物權,普通債權就是一盤散沙,對於債務人沒有什麼約束力,賴賬、逃債現象就成了家常便飯。既然擔保物權不是從屬於擔保債權,更不能說明擔保物權從屬於普通債權! “並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅”是什麼意思呢? 擔保物權成立後,將普通債權變更為擔保債權的會有幾種情形。 一種是,擔保債權包攬、移轉了全部的普通債權(並且有滯納金等新的擔保債權可以產生)。 此時的普通債權已經全部被擔保物權所移轉、所消滅——不是因普通債權的全部移轉而移轉,因普通債權的全部消滅而消滅,而是因擔保物權對普通債權的全部移轉而移轉,因擔保物權對普通債權的全部消滅而消滅。 因為擔保物權是主動的,普通債權是被動的,而且擔保物權優於普通債權,擔保物權沒有消滅時,普通債權已經被擔保物權所消滅,以及被擔保債權所替代。 另一種是,擔保債權移轉了部分的普通債權(並且有滯納金等新的擔保債權可以產生)。 此時的普通債權已經部分被擔保物權所移轉、所消滅——不是因普通債權的部分移轉而移轉,因普通債權的部分消滅而消滅,而是因擔保物權對普通債權的部分移轉而移轉,因擔保物權對普通債權的部分消滅而消滅。 因為擔保物權是主動的,普通債權是被動的,而且擔保物權優於普通債權,擔保物權沒有消滅時,普通債權已經被擔保物權所消滅,以及被擔保債權所替代。 另外,剩下的普通債權怎麼辦呢?一般而論,按照法定的程式和法理邏輯上的要求,首先需要清償擔保債權,最後清償普通債權。因為擔保債權優於普通債權和擔保物權優於普通債權,擔保法鎖關係優於普通法鎖關係,不能本末倒置。 擔保物權對於剩下的普通債權的關係,存在分與合的法律關係。當擔保物權對於剩下的普通債權進行完全切割時,普通債權對於擔保物權不能產生任何影響,擔保物權對於普通債權也不會產生很大的影響。就是說,誰也不影響誰,誰也不從屬誰。 倘若擔保物權對於剩下的普通債權不進行完全切割,甚至於重新完全納入擔保物權物件之中,同樣是擔保物權移轉或者消滅普通債權,而不是普通債權移轉或者消滅擔保物權。 筆者還認為,某些物權法、債權法、擔保法等教科書總喜歡使用並多處出現“移轉”這種彆扭的詞彙,應當是生造的詞語。《新華字典》和《現代漢語詞典》中有“移動”、“轉移”之類的詞語,並沒有“移轉”之類的詞語。 總而言之,某些專家學者撰寫的著作中關於擔保物權從屬性的命題,是難以成立的。說輕點就是概念的外延不周延,說重點就是顛倒了擔保物權與普通債權的關係,形成了錯誤的因果關係。 值得一提的是,某些教科書、通說的作者,既是物權法的起草者之一,又是大學生、碩士生導師,有些重要觀點甚至於已經成為國家公務員考試的題目,對於立法機關、知識界和整個社會影響很大。有的教科書出版了5次,還是堅持自己的觀點不糾正,出版社的編輯也是不動腦筋的角色,總是人云亦云,隨波逐流的。於是乎,二十多年來一傳十、十傳百式的進行廣泛傳播,甚至簡直成了丹書鐵券。這樣下去怎麼得了? (2)關於不可分性 所謂不可分性,教科書和通說認為,被擔保債權在未受全部清償前,擔保物權人可就擔保標的物的全部行使權利,稱之為擔保物權的不可分性。據此特性,即使被擔保債權被分割,部分清償或者消滅,擔保物權仍為擔保所有各部分的債權或者餘存債權而存在;在擔保物權存續期間,即使擔保物被分割或部分滅失,分割後的各部分擔保物或者餘存的部分擔保物,仍為擔保全部債權而存在。對此,《擔保法司法解釋》第71條、第72條設有明確規定,可閱讀之。 被擔保債權,實為擔保債權。於擔保物權存在時,擔保物權是主動的權利,擔保債權是被動的權利,擔保債權的每個部分權利的實現需要經過擔保物權的主動權來解決。由此可見,法理上“物權優於債權”、“擔保物權優於擔保債權”具有普遍意義。“物權優於債權”、“擔保物權優於擔保債權”這種特定的法律意義,在擔保法中是找不到的,唯有在物權法中能夠找到。 物權法並不是簡單地重複和增補擔保法的一些條文而已,而是要在權源法、訴權法和物權保護法等方面別開生面,區分物權方面和債權方面的法律效力,從而切實可行地保護普通物權和擔保物權。 譬如,登記生效的普通物權和擔保物權,返還原物請求權等,這是受法律特別保護的物權;以及排除妨害請求權、消除危險請求權等,這是不受訴訟時效限制的特種物權。所有這些,不能與普通債權和擔保債權相提並論的,這些深刻的法理科學在物權法中可以反映出來,在擔保法中難以反映出來。 專家學者們關於擔保物權的不可分性的論述當然是正確的。可是,“不可分性”的理論反證了“從屬性”理論具有自相矛盾的一面。 “從屬性”理論認為,擔保物權是以擔保債權的清償為目的的價值權,故必從屬於債權而存在。其以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅。 “不可分性”理論認為,被擔保債權在未受全部清償前,擔保物權人可就擔保標的物的全部行使權利,稱之為擔保物權的不可分性。據此特性,即使被擔保債權被分割,部分清償或者消滅,擔保物權仍為擔保所有各部分的債權或者餘存債權而存在;在擔保物權存續期間,即使擔保物被分割或部分滅失,分割後的各部分擔保物或者餘存的部分擔保物,仍為擔保全部債權而存在。 將上述兩種理論進行綜合分析研究,不難看出,倘若“從屬性”理論成立,“不可分性”理論就難以成立;或者說,“不可分性”理論成立,“從屬性”理論就難以成立。因為兩者之間的成立與不成立、存在與不存在的說法有相反的因素。一會兒說“其以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅”,一會兒說“即使被擔保債權被分割,部分清償或者消滅,擔保物權仍為擔保所有各部分的債權或者餘存債權而存在……”,肯定是自相矛盾的說法。 擔保物權本質上是主動性、主導性權利,債權本質上是被動性、被主導性權利。擔保物權受擔保債權的額度、存續時間和變更的影響是事實,然而更大程度上是兩者之間客觀存在:擔保物權與擔保債權是並列的、雙聯的、粘連的、同一的、統一的和互補性的,是相互影響、相輔相成的,而且擔保物權往往是主動性和優先於擔保債權的。其實,根本不存在誰從屬誰的問題,只是存在“不可分性”的問題。 談論擔保物權的屬性,首先要從擔保物權本身的屬性進行解析,其次要結合擔保物權與擔保債權的關係進行解析。擔保物權的屬性與普通物權的屬性是不一樣的,前者要從物權與債權的兩個方面進行統一分析研究,後者可以從物權的一個方面進行分析研究。 (3)關於補充性 所謂補充性,教科書和通說認為,擔保物權一經成立,就補充了主債權債務當事人之間債的關係的效力,使債權人得就擔保物享有優先受償權,從而增強了債權人的債權之得以實現的可能。在主債權債務關係因適當履行而終止時,擔保物權補充性的功能並不發動,僅在債務屆履行期的債權未獲清償時,擔保物權補充性的功能才得以發動,此即透過拍賣擔保物等方式而獲得的交換價值而使債權人的債權獲得清償。另外,須注意的是,補充性非擔保物權所獨有,人的擔保中的保證關係和合同履行的擔保中的定金關係也具有之。 擔保物權的補充性完全可以成立,這在物權法和擔保法中均為通用性原理與規則,廣泛適用於物權性擔保和純粹債權性擔保,擔保債權關係法和普通債權關係法中都有這種性質。問題在於,擔保物權的補充性被法律賦予新的含義。擔保債權和普通債權本身並不反映優先受償權、完全受償權和保全受償權,唯有擔保物權才能反映優先受償權、完全受償權和保全受償權。 由擔保債權產生的法律關係叫做擔保法鎖關係,這種“法律的鎖鏈”由普通物權連結至擔保物權,由普通債權連結至擔保債權,然而將這4種權利一同連結起來,產生擔保物權的不可分性、補充性和物上代位性等效能,反映優先受償權、完全受償權和保全受償權。 由普通債權產生的法律關係叫做普通法鎖關係,這種“法律的鎖鏈”由普通物權連結至普通債權,或者由普通債權連結至普通物權,並不反映優先受償權、完全受償權和保全受償權。 什麼叫做“主債權債務”以及“主債權債務關係”? 筆者認為,法理上和物權法、擔保法上關於“主債權債務”和“主債權債務關係”的定義,完全是歧義性的定義。 一則,債權債務及其關係存在概念錯誤。 所謂債權債務及其關係,分為兩種:一種是普通債權債務和擔保債權債務關係。 普通債權債務關係,一般是由普通物權關係中產生的,也有純粹普通債權債務關係的,這兩種債權債務關係的法律關係也是不一樣的。 譬如,由純粹借錢產生的債權債務關係就是純粹普通債權債務關係,與物權關係不產生糾葛,是很單一性的普通債權債務關係;由租賃、買賣、加工、運輸、保管、承攬產生的普通債權債務關係,與物權關係產生了糾葛,是雙重性普通債權債務關係。 擔保債權債務關係,是在普通債權債務關係之上發展而成就的高等級債權債務關係,並且附加了擔保物權關係,附加了優先受償權、完全受償權和保全受償權,增強了法律效力和法鎖效力。普通債權債務關係中有的和沒有的,擔保債權債務關係中都有。如侵權之債、無因管理之債、未來假定之債、最高額之債以及特殊性的債上債和質權權利之特別債等,擔保債權債務關係有的,普通債權債務關係中一般是沒有的。 教科書和通說中,沒有區分擔保債權債務關係和普通債權債務關係,由此形成了“主債權債務關係”錯誤的概論。 二則,“主債權債務關係”混淆了擔保債權債務關係與普通債權債務關係的主次次序。 眾所周知,擔保債權債務關係是一種約束力強和半強制性的債權債務關係,於清償債權債務方面的效力方面優於普通債權債務關係。然而,普通債權債務關係是一種約束力弱和無強制的債權債務關係,於清償債權債務方面的效力遜於擔保債權債務關係。將法律效力強的債權債務關係說成“次債權債務關係”,將法律效力弱的債權債務關係說成“主債權債務關係”,這是不符合法理邏輯的。 擔保債權債務關係存在兩種情形:一種是,擔保債權債務關係成立後完全取代了普通債權債務關係,這裡不存在主次的債權債務關係;另一種是,擔保債權債務關係成立後,仍然保留了部分普通債權債務關係,由於擔保債權債務關係優於普通債權債務關係的緣故,清償債權債務時,得優先清償擔保債權債務,標誌著是以擔保債權債務關係為主,而不是以普通債權債務關係為主。 誠然,擔保債權本身和普通債權本身都可以在特定條件下區分主次的債權債務關係,如擬定動產抵押權、最高額抵押權和擬定動產質權、最高額動產質權等,內部都可以設定“主”或“次”債權債務關係。但這又是另外一回事。問題在於,將擔保債權定義為次債權,將普通債權定義為主債權,不是牽強附會,就是顛倒了主次關係。 三則,所謂主債權債務關係實為初始債權債務關係。 擔保債權一經成立,比較而言,原來的普通債權債務關係實為初始債權債務關係,擔保債權債務關係可以認為是終端債權債務關係。擔保債權,或者全部、或者部分代替了原始債權,改變了債權債務關係的運動軌跡,而且擔保物權與擔保債權共同發揮作用,氣場上、氣勢上遠遠比普通債權債務關係強。 綜上所述,所謂主債權債務關係的說法,是一種容易發生歧義的說法,不如定義為“初始債權債務關係”,並與終端債權債務關係並對應,以便於區分普通債權債務關係和擔保債權債務關係,然而作出進一步的邏輯推理。 (4)關於物上代位性 所謂物上代位性,教科書和通說認為,擔保物權的標的物毀損、滅失,因而得受保險金、賠償金或者補償金時,該保險金、賠償金或者補償金為擔保物權標的物的代替物,從而擔保權人可就它們行使權利,稱為擔保物權的物上代位性。因擔保物權,不以對標的物本身的利用為目的,而是專以取得標的物的交換價值為目的,故標的物本身雖已毀損、滅失,但代替該標的物的交換價值如存在時,則該擔保物權的標的物即移轉到該代替物上。對此,《物權法》第174條作了明確規定:“擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被徵收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。” 擔保物權的物上代位性,法律規定的是普遍適用於各種擔保物權。而就其實際應用範圍而言,只有極少數擔保物權碰巧用到它。“擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被徵收等”特殊情況的發生,機率於總體上是很小的。而且,因可歸責於擔保物權人而發生的擔保財產毀損、滅失,並不享有物上代位權,還需要承擔毀損、滅失的違約責任與損害賠償責任。 總之,關於物上代位性,只能代表極少數擔保物權所發生的效能特性,並不能說明代表全體擔保物權能夠發生這種特殊性的事情。任何擴大物上代位權的範圍,或者隨意改變擔保物權的特性,也是為法律所不能容許的。 2、一般分析 對於擔保物權的特性,除了傳統的分析方法以外,還有其他的分析方法。本文試採取其他方法進行研究與闡述,以供大家參考。 第一,完全趨利制。 所有的擔保物權都是特定的價值權,由擔保法鎖這種軸心帶動擔保物權和擔保債權一齊驅動,從擔保物的控制權入手,以優先受償權、完全受償權、保全受償權為手段,於擔保期限內達到清償債權債務的目的。 對於普通物權體系而言,並不完全是趨利制的。免費的不動產或者動產使用權,地役權,相鄰不動產關係中的便利權,遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物、文物和野生動植物返還權,無因管理式的返還權,無權佔有式的返還權等,都是非趨利制的。此外,禁止流通領域中的普通物權,全部是非趨利制的;限制流通領域中的普通物權,大部分是非趨利制的。 唯有擔保物權才是完全趨利制的。可以說,沒有趨利制與趨利性,就不成其擔保物權,就會失去擔保物權的本色。擔保合同,擔保範圍,擔保方式,擔保保全,擔保物權的設立、變更、轉移與消滅,統統是為了特定的利益而努力,連天然孳息、法定孳息和保管費用等各種活動也是趨利制的。 第二,深度粘連制。 擔保物權之粘連制,是縱橫交錯式的深度粘連制。擔保物權與擔保債權之並列制、雙聯制、同一制、統一制和互補制,都是深度粘連制的重要組成部分。 擔保物權設立、變更、轉移與消滅的整個過程中,擔保物權與擔保債權始終粘連在一起,並且是相互粘連,難解難分。或者是一榮俱榮、一損俱損,或者是相互影響、相輔相成。 本來,普通物權是鬆散的物權關係,普通債權是鬆散的債權關係,經過擔保物權這樣一粘合,似乎是牽一髮而動全鈞,於死水一潭中激起了千重浪,從上到下,從裡到外,發生一連串的漣漪效應。 擔保物權之粘連劑,就是法鎖關係。從普通物權、普通債權粘連到擔保物權、擔保債權,即使是擔保物權被消滅了,還是可以由法鎖連結到普通物權、普通債權方面,以完全消滅債務人的所有權或者完全清償債權債務關係為止。 第三,多項雙雙制。 擔保物權之雙雙制,是多項式雙雙制。既然擔保物權與擔保債權是出雙入對的,於權利與義務方面也肯定是出雙入對的。 一則,擔保物權與擔保債權起雙重性的相互作用。 擔保物權唯有與擔保債權需要始終如一地結合起來,既發揮擔保物權的控制作用,又發揮擔保債權的牽製作用,才能雙管齊下地對於債務人產生有效的壓力,以達到優先清償債權的目的。 二則,債權人與債務人共同或者分別承擔雙重性信託責任。 債權人成立擔保物權後一刻也不輕鬆,負有妥善保管擔保物及其孳息的信託責任,不得以債權人的優勢地位欺壓債務人與強奪債務人擔保財產所有權的信託責任,不得怠於實現擔保物權的信託責任,價款或者標的物多退少補的信託責任等。 債務人於擔保期間內,或者發生雙方約定的情形,必須於指定的時間、地點提供擔保物(擔保權利),需要協助債權人保全擔保物權,全身心地為實現擔保物權而大力支援。對於清償債務,有條件要上,沒有條件、創造條件也要上。提供孳息與債權人的保管費用,為債權人提供各種便利條件,積極參與拍賣、變賣或者折價處分擔保物,盡其所有、盡職盡責地與不延遲地完全清償債務。 三則,人保與物保雙擔保制。 儘管物權法比較器重物保制,卻沒有排斥人保制,而是在擔保法基礎上進一步理順人保與物保雙擔保制。 著名法學家梁慧星先生認為:我們原先的擔保法第二十八條規定採取物保優先主義。後來最高人民法院關於擔保法的解釋第三十八條,區分債務人提供的物保與第三人擔保的物保,並對第三人提供的物保與人保採平等主義。物權法在總結擔保法和最高人民法院解釋的基礎上進一步完善了物保與人保的規則,規定在第一百七十六條,分為三個層次:首先是根據意思自治原則規定,在合同關於擔保執行有約定的情形,債權人應當按照約定執行;然後規定在合同沒有約定的情形,債務人自己提供的物保優先;最後是在合同沒有約定,且第三人提供物保的情形,採取物保與人保平等的原則,由債權人行使選擇權。 梁先生還認為,須補充的是,在合同未有約定而由債務人自己提供物保情形,如此物保屬於第二順位抵押權,則應當視同第三人提供物保,適用平等原則;在合同未有約定而由第三人提供物保情形,如人保屬於一般保證,且保證人行使先訴抗辯權,則其結果仍然是物保優先。 上述引文來源於《物權法名家講座》第一篇第45頁,梁慧星著“《物權法》條文講解”。 四則,擔保與反擔保雙軌制。 所謂擔保,是債務人自己提供的正擔保,是來路正統和應用最廣泛、最便利的擔保物權體制。對於正擔保,擔保法和物權法都有大量的明文規定,應用起來能夠有根有據、得心應手。 所謂反擔保,是第三人為債務人出力、為債權人提供的偏擔保,是來路不正統和應用範圍相對狹窄的擔保形態。等到第三人與債權人的擔保關係完成以後,第三人作為債權人對於債務人進行擔保形式的清算,進行第二輪擔保關係的處理工作。對於偏擔保,擔保法和物權法只有準用擔保法或者擔保物權法的相關規定,因此亦稱之為“準擔保”。 擔保與反擔保雙軌制,是法律規定的兩種擔保制度,是一種三角債式的複合擔保制度。儘管反擔保制用途並不廣泛,而對於融資的作用不可低估。 第四,均為反所有權制。 擔保物權的物權化方針,就是擔保物權保護主義和擔保債權中心論,捨得一身剮,敢把皇帝拉下馬。 從抵押權到質權、留置權,實行的是反物權化方針,債務人的所有權是被擔保債權和擔保物權嚴格控制之物件,消滅債務人的財產所有權是家常便飯,一點也不心慈手軟。為了清償債務,擔保物權人有權主張以拍賣、變賣或者折價處理擔保標的物,以及處理權利中的財產權。 無論是控制或者消滅債務人以及第三人的所有權,都是反所有權制,所有權對此無抗辯權。除非債務人或者第三人提供新的擔保,以金錢清償了債務,才有可能解除反所有權制。 關於所有權,於普通物權法體系中一直是王牌物權,儘管有這樣那樣的限制性條件,幾乎是手心通天,無孔不入,無所不能。到了擔保物權法體系中,所有權從王位上跌落下來,甚至被抵押權、質權、留置權當成俘虜,最後成為投降者。 第五,基本是短促突擊制。 對於大多數擔保物權而言,表現為短、平、快式的短促突擊制。債務關係是束縛債務人自由的法律鎖鏈,同時又是債權人的一個心結,清償債權債務關係當然是越快越好。只有在不動產抵押權、應收賬款質權和最高額抵押權、最高額質權之類的擔保物權表現得冗長一些,即使是如此,於實現和消滅擔保物權時亦表現出短促突擊制的特點。 大多數情勢下,實現和消滅擔保物權幾乎是在同時一瞬間完成任務的。擔保債權得以清償,或者擔保物權之優先受償權、物上代位權等權利跟著得以實現,擔保物權就沒有存在的必要性,這種情勢下無論當事人是否願意,擔保物權就必須自然而然地進行消滅。誠然,因可歸責於擔保物權人的原因導致擔保物毀損、滅失的,擔保物權亦必須自然而然地進行消滅。 一般而論,越是高階、越是效能高的擔保物權,所存續的壽命就越短促。留置權往往比質權、抵押權的壽命短,質權的壽命往往比抵押權的壽命短;權利質權的壽命往往比動產質權的壽命短,一般質權的壽命往往比最高額質權的壽命短;動產抵押權的壽命往往比不動產抵押權的壽命短,一般抵押權的壽命往往比最高額抵押權的壽命短。 對於房屋、建築物、構建物之類的不動產抵押權,於抵押期間抵押人仍然可以使用和利用已經抵押的該項不動產,對於正常的生產生活沒有太大的影響,故這種抵押權可以持續幾年至幾十年。房屋抵押、按揭、典當等,經登記而生效,登記機構起監督作用,房屋產權以及建設用地使用權、地役權的設立、變更、轉移與消滅,全在登記機構的掌握之中。進行資訊化管理之後,還可以配合執法機關查處違法犯罪分子的線索,打擊貪汙受賄和侵權等違法犯罪行為非常有效。 第六,成也消滅,敗也消滅。 對於擔保物權,成立不是一件容易的事情,而消滅則是輕而易舉的事情。無論是哪種擔保物權,都擺脫不了物權法的魔法與魔咒:“成也消滅,敗也消滅”,反正得自我消滅或者自然消滅。 有下列情形之一的,擔保物權得消滅:一是擔保債權清償而消滅;二是擔保物權實現;三是債權人放棄擔保物權;四是擔保物權遭到破壞而不能恢復;五是擔保物權被物上代位權所取代;六是法律規定擔保物權消滅的其他情形。第一、第二、第五種是成功的消滅,其他三種是失敗的消滅。 對於失敗的消滅,擔保物權有可補救措施的與不可補救措施的兩種情形。因可歸責於債權人的消滅,擔保物權消滅已經沒有補救的可能性,而且需要向債務人或者第三人承擔擔保物毀損、滅失的法律責任。基於債務人的原因而破壞擔保物權,債權人可以據此行使恢復物權請求權或者損害賠償請求權進行事後補救。 二、基本劃分 擔保物權,是從普通物權和普通債權體制中升格而成的比較規範化、格式化的等級制物權,其中某些不動產或者動產擔保物權與制度物權法的零物權制度牽連。 1.質量物權。(1)一般物權。多級控制物權。(2)限制物權。(3)半限制物權。(4)不限制物權。(5)主從合一物權。(6)主從分離物權。(7)房地合一物權。(8)房地分離物權。(9)有限期物權。(10)成長物權。(11)裂變物權。(12)衰亡物權。(13)法定物權。(14)約定物權。(15)準物權。 2.高階擔保物權,留置權,限制所有權。民事留置權、商事留置權、企業專項留置權,一般留置權、特殊留置權以及法院扣押權,均為高階擔保物權。 第一序列,同一法律關係的普通留置權。(1)留置佔有權;(2)留置控制權;(3)留置保管權;(4)留置孳息權;(5)留置處分權;(6)留置最優先受償權;(7)留置完全受償權。(8)受期限限制的普通留置權。(9)同一法律關係的普通零留置權。(10)保全普通留置權。 第二序列,非同一法律關係的特殊留置權,限制所有權。(1)擴充套件留置佔有權;(2)擴充套件留置控制權;(3)擴充套件留置保管權;(4)擴充套件留置孳息權;(5)擴充套件留置處分權;(6)擴充套件留置最優先受償權;(7)擴充套件留置完全受償權。(8)受期限限制的特殊留置權。(9)準擔保或反擔保物權。(10)非同一法律關係的擴充套件或特殊零留置權。(11)保全特別留置權。 3.中級擔保物權,質權,限制所有權。 第一序列,動產質權。(1)動產質佔有權;(2)動產質控制權;(3)動產質保管權;(4)動產質孳息權;(5)動產質處分權;(6)動產質優先受償權;(7)動產質完全受償權。(8)單一動產質權;(9)擬定集合動產質權;(10)最高額動產質權;(11)法院強制執行動產質權。(11)受期限限制的動產質權。(12)準擔保或反擔保物權。(13)動產零質權。(14)保全動產質權。 第二序列,權利質權。(1)匯票質權。(2)支票質權。(3)本票質權。(4)債券質權。(5)存款單質權。(6)倉單質權。(7)提單質權。(8)可以轉讓的基金份額質權。(9)可以轉讓的股權質權。(10)可以轉讓的註冊商標專用權質權。(11)可以轉讓的專利權質權。(12)可以轉讓的著作權質權。(13)應收賬款質權。(14)其他質權。(15)權利控制權。(16)票據保管權。(17)單據保管權。(18)票據處分權。(19)單據處分權。(20)權利質優先受償權。(21)權利質完全受償權。(22)法院強制執行權利質權。(23)受期限限制的權利質權。(24)準擔保或反擔保物權。(25)權利零質權。(26)保全權利質權。 4.低階擔保物權,抵押權,限制所有權。 第一序列,動產抵押權。(1)動產抵押權。(2)最高額動產抵押權。(3)保全動產抵押權。(4)擬定動產集合抵押權。(5)已經登記的動產抵押權。(6)抵押控制權。(7)孳息權。(8)優先受償權。(9)順位受償權。(10)約定抵押權。(11)法定抵押權。(12)法院保全抵押權。(13)法院浮動抵押權。(14)典當式動產抵押權。(15)按揭式動產抵押權。(16)變更動產抵押權。(17)受期限限制的動產抵押權(18)準擔保或反擔保物權。(19)動產零抵押權。 第二序列,不動產抵押權。(1)不動產抵押權。(2)不動產最高額抵押權。(3)不動產保全抵押權。(4)已經登記的不動產抵押權。(5)房地合一抵押權。(6)主輔合一抵押權。(7)業主專有或共有抵押權。(8)長久抵押權。(9)抵押控制權。(10)孳息權。(11)優先受償權。(12)順位受償權。(13)約定抵押權。(14)法定抵押權。(15)法院保全抵押權。(16)法院浮動抵押權。(17)典當式不動產抵押權。(18)按揭式不動產抵押權。(19)變更不動產抵押權。(20)受期限限制的不動產抵押權。(21)準擔保或反擔保物權。(22)不動產零抵押權。 第三序列,不動產抵押權與動產抵押權組成聯合抵押權,限制所有權。(1)聯合抵押權。(2)最高額聯合抵押權。(3)申請登記的聯合抵押權。(4)完全或基本包容不動產抵押權與動產抵押權的物權模式。(5)受期限限制的聯合抵押權。(7)準擔保或反擔保物權。(8)聯合零抵押權。 5.中介擔保物權,限制所有權。(1)中介留置權,非同一法律關係的特殊留置權。(2)中介動產質權。(3)中介權利質權。(4)中介抵押權。(5)其他的中介擔保物權。(6)準擔保或反擔保物權。(7)中介擔保零物權。(8)反擔保零物權。 6.數理物權。(1)有物權。(2)無物權。(3)零物權。(4)除物權。(5)加物權。(6)減物權。(7)正物權。(8)負物權。(9)集物權。(10)散物權。(11)進物權。(12)退物權。(13)有理數物權。(14)無理數物權。(15)整數物權。(16)分數物權。(17)倍數物權。(18)約數物權。(19)邏輯物權。(20)統籌物權。(21)若干項權能物權。(22)模糊權能物權。(23)成長物權。(24)裂變物權。(25)衰亡物權。(26)法定數理物權。(27)約定數理物權。(28)準物權。 7.其他擔保物權。(1)排他權。(2)公示權。(3)普通追及權。(4)永久追及權。(5)物上請求權。(6)物上消滅權。(7)智慧財產權優先權。(8)擔保登記優先權。(9)留置權成立優先權。 注意事項: 1、關於限制所有權。所謂限制所有權,應當從兩個方面進行理解。 一是擔保物權人有許可權制、控制債務人的財產或者權利所有權,以充分滿足清償債權債務的需要。 二是限制債權人隨意取得債務人的財產或者權利的所有權,防止債權人以自己的優勢地位強迫債務人出讓給債權人的擔保財產或者權利所有權,一般而論,於不能履行債務時才得以公開拍賣、變賣擔保財產或者權利為主,實在沒有辦法時才以折價處理所有權給債權人。也不允許於擔保合同中先行載明債權人以取得所有權為目的。否則,是無效的清償債權行為,當事人需要承擔法律責任。 2、關於公法、司法意義上的擔保物權。性質上,民法意義上的擔保物權是半強制性的,適用於民事活動中的債權債務關係的擔保物權法;公法、司法意義上的擔保物權是強制性的,並不限於債權債務關係的擔保物權法,行政處罰法、刑事沒收法、徵收法等另類辦法是特殊的擔保物權法。 所有的擔保物權,不得損害公共利益和他人的合法權益,必須依法設立、變更、轉移與消滅。 相關法律:物權法各條款 相關名詞: 〖物權法實施日期簡述〗〖物權法立法意義概述〗〖物權法之執行效力〗〖物權法之對抗效力〗〖物權法之對抗效力的主要內容〗〖物權法之溯及效力〗 〖中國21世紀物權立法重點與基本原則〗〖中國21世紀物權立法的主要特色〗〖中國三大類物權法的主要特色〗〖中國21世紀物權法與舊物權法的比較優勢〗〖制定中國物權法典的重要意義〗〖制定中國物權法典的可行性〗 〖中國當代物權法法譜系圖之【物】〗〖中國當代物權法法譜系圖之【普通物權】〗〖中國當代物權法法譜系圖之【擔保物權】〗〖中國當代物權法法譜系圖之【制度物權】〗〖中國當代物權法法譜系圖之【制度物權法】〗〖中國當代物權法法譜系圖之【擔保物權關係】〗〖中國當代物權法法譜系圖之【普通物權關係】〗 〖系統物權法〗〖當代物權法〗〖古典物權法〗〖宏觀物權法〗〖微觀物權法〗〖普通物權法〗〖擔保物權法〗〖制度物權法〗〖政策物權法〗〖技術物權法〗〖非成文物權法〗〖習慣物權法〗〖道德物權法〗〖自然物權法〗〖邏輯物權法〗 〖本文要點〗 擔保物權,是指在借貸、買賣、運輸、倉儲、服務、委託、加工承攬等經濟活動中以及無因管理、侵權之債和第三方債務擔保等活動中所產生的專業性他項物權,以及擔保法鎖關係和優先受償權之類的趨利性等級制物權。債務人或者第三人將自己所有的不動產或者動產作為履行債務的擔保。債務人未履行債務的,債權人有權拍賣或者變賣債務人或者第三人提供的不動產或者動產,就所賣得的價款優先受償。 所有的擔保物權,不得損害公共利益和他人的合法權益,必須依法設立、變更、轉移與消滅。 誠然,擔保物權只能在一般流通領域中的普通所有權有效,對於非流通領域和享有特別優先權的所有權均無效。

當代物權法百科全書小辭典初稿945-2

中國當代物權法譜系圖之【擔保物權】

【提要】中國當代物權法譜系圖之【物權】,體例上包含普通物權譜、擔保物權譜兩大組成部分,但其中在普通物權譜中融入了一些制度(政策)物權譜,實際上形成了三個物權譜。現茲將中國當代物權法譜系圖之【物權】分三個部分來分別介紹,以便於將三種性質的物權譜區分開來,提高認識水平。

中國當代物權法譜系圖之“物權”,亦即中國當代物權法之“普通物權”、“擔保物權”和“制度物權”的譜系圖,簡稱物權法譜或者物權譜。是以公物權為主導、私物權為輔助、共物權為折中之譜系圖,公有物權、共有物權、合有物權、私有物權和其他之物權均有相應的規定。物權的表徵、性質、屬相、歸屬、利用之基因工程均有相應的譜系,相當於人的姓氏譜系。

擔保物權,是在經貿、金融領域中發生的專業性、趨利性物權,儘管應用範圍遠遠不及普通物權那麼廣泛與普及,卻是非常管用的民商事物權。從以物易物的原始社會,到人可以為物的奴隸社會,以及土地所有權王有制即國有制的封建社會,土地所有權和物權法私有制的資本主義社會,及至社會主義公有制的物權法新社會,擔保物權於經濟領域中起到了非常重要的槓桿作用。

擔保物權法作為整部物權法的重要組成部分,體現了21世紀中國當代擔保物權法的諸多特徵,在擔保法基礎上增加了許多新家庭成員,注入了新鮮血液,顯得更加壯碩。

所謂擔保物權之【譜】,就是從擔保物權法部分反映情況的,亦即從抵押權關係法、質權關係法和留置權關係法中進行有的放矢地取材的。因為擔保物權法之正規化、規範化、格式化的程度相對較高,因此不能中普通物權關係法中那樣拓展運用習慣法、道德法、自然法和一般的形式邏輯法。

一、基本理念

(一)概觀

擔保物權,是指在借貸、買賣、運輸、倉儲、服務、委託、加工承攬等經濟活動中以及無因管理、侵權之債和第三方債務擔保等活動中所產生的專業性他項物權,以及擔保法鎖關係和優先受償權之類的趨利性等級制物權。債務人或者第三人將自己所有的不動產或者動產作為履行債務的擔保。債務人未履行債務的,債權人有權拍賣或者變賣債務人或者第三人提供的不動產或者動產,就所賣得的價款優先受償。

擔保物權包括抵押權、質權、留置權等優先受償權,合適條件下或者還包括完全受償權、保全擔保物權等。一般而論,等級物權制度系列中,擔保物權優於普通物權,甚至優於王牌物權—所有權這種頂尖的普通物權。

誠然,擔保物權只能在一般流通領域中的普通所有權有效,對於非流通領域和享有特別優先權的所有權均無效,如職工下崗失業的補償費及其社會保險費、住房補貼費等專案,社會與單位的救濟金、撫卹金、喪葬費和扶養費、瞻養費、醫療費、安家費等,均為普通物權中的特別優先權,一般不能在此基礎上設立擔保物權。

擔保物權內部也有一整套等級物權制度。這種等級制度,一部分根源於普通物權法體系,一部分是擔保物權法自身設定的。如不動產登記制度、動產交付制度和合同有效制度,及其優先權制度、排他權制度、溯及權制度、追擊權制度和一物一權主義制度等,根源於普通物權法體系。其餘的都是擔保物權法自身設定的等級物權制度。

擔保物權內部那種一整套等級物權制度,更加錯綜複雜,是一種縱橫捭闔式的等級物權制度。

第一層次,外部的等級制度。

是留置權優於質權,質權優於抵押權,擔保物權優於反擔保物權,自保物權優於他保物權,正規擔保物權優於準擔保物權等等。對於債權人選擇高等級的擔保物權更加有利,對於債務人選擇低等級的擔保物權更加有利,債權人與債務人都可以利用擔保物權的等級制度為自己所用。

第二層次,內部的等級制度。

抵押權方面,不動產抵押權優於動產抵押權,登記生效的抵押權優於未登記的抵押權,先登記生效的抵押權優於後登記生效的抵押權,先設立的抵押權優於後設立的抵押權,浮動抵押權優於其他抵押權,法院判決抵押權優於爭議不止的抵押權,超短期抵押權優於短期抵押權,以及最高額抵押權優於一般抵押權等等。

質權方面,權利質權優於動產質權,智慧財產權質權優於其他權利質權,股權質權優於非股權質權,超短期質權優於短期質權(應收賬款質權除外),金錢類權利質權優於非金錢類權利質權,最高額動產質權優於一般動產質權,最高額權利質權優於一般權利質權等等。

留置權方面,特別留置權優於一般留置權,擬定動產集合留置權優於單項式動產留置權,企業留置權優於非企業留置權,非同一法律關係的留置權優於同一法律關係的留置權,營業主人特別留置權、不動產收益租賃特別留置權、旅行旅業特別留置權優於一般留置權,無因管理之債留置權、侵權之債留置權優於業務之債留置權等等。

確切地說,擔保物權不僅僅在民商事領域中大量存在,而且在公事、政事等領域中大量存在。如行政、司法機關對於違法亂紀單位與個人的財產扣押權、扣留權和沒收權、處分權,以及對於髒物、遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物、文物、野生動植物的留置權與處分權、優先受償權、完全受償權、保全受償權等,是公法意義上的“擔保物權”與“準擔保物權”。

所謂譜,就是家譜、族譜。家譜,是一種物權之譜。族譜,是一類物權與附著物權、派生物權、連體物權或變異物權、消滅物權之譜。擔保物權之族譜,涵蓋不動產抵押權與動產抵押權、一般抵押權與最高額抵押權,以及浮動抵押權、法院判決抵押權;涵蓋動產質權與最高額動產質權,以及各種權利質權;涵蓋各種動產留置權,以及民事留置權與商事留置權、企業留置權,以及各種一般留置權與特別留置權。

眾所周知,擔保物權在整個經濟社會中扮演著非常重要的角色,起到了經濟槓桿的作用。擔保物權法就是統一規範與調整擔保物權關係的法律,是公平交易的基本法。

中國最早的擔保物權文字記載於西周的《周禮?天官?小宰》,涉及買賣交換、租賃借貸、債權債務、租賃僱傭等各個方面,傅別是債權債務關係的契約,質劑是商品買賣關係的契約。所有這些契約法,是將普通物權與擔保物權、普通債權與擔保債權混合在一起的法律規定。其中,契據質權、信託質權、物件質權佔有很大的比重。

秦簡《金布律》、《廄苑律》、《工律》規定了債的發生、債務擔保、債務的履行等各個方面。債務擔保人既有官方,又有私人。

秦律禁止一律禁止強迫債務人以人身抵押,這是比古羅馬法先進的方面。古代的希臘、羅馬帝國買賣與抵押、質押奴隸非常普遍,自由人之債務人也難以倖免於難,併為法律所保護,直到歐洲中世紀以後的資產階級革命才革除這種野蠻的人身擔保制度。

古羅馬法有相對系統的擔保物權法,但概念比較籠統,以質權為標誌。直到中世紀以後的資本主義民法才分清抵押權、質權和留置權。

質權是古羅馬法中的擔保物權。質權,是債權人就債務人或第三人所有物上取得擔保償還債務的一種物權。廣義地說又稱擔保物權,包括信託質權(信任質權)、物件質權(佔有質權)、契據質權(抵押權)、權利質權(第三方擔保質權和轉質權)。

對於現行的大陸法系而言,於普通物權法中,所有權的權能和用益物權的範圍均存在較大分歧,對於抵押權、質權和留置權的分歧較小,標誌著擔保物權是相對成熟、相對規範化的物權之一。

中國擔保法叫做擔保譜,中國物權法叫做擔保物權譜,兩種法譜與權譜基本相同,但有差別。

擔保法中專門規定了定金、保證金之類的金錢保,亦稱為“人保”。在這裡,將普通債權與擔保債權、擔保債權與擔保物權結合起來了,擔保的主要物件規定得比較全面。

物權法中沒有專門規定定金、保證金之類的金錢保,而承認在擔保合同之擔保範圍中可以併入這種人保。在這裡,重點突出了物權性擔保,於某種意義上承認了擔保物權優於普通債權,當然體現出新的立場、觀點與方法。

物權法的條款不及擔保法的條款多,卻在擔保法基礎上進行了大刀闊斧式的修改,從而實現了青出於藍而勝於藍的嬗變過程。

擔保法與物權法規定不一致的主要有:

擔保法第28條規定,同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的範圍內免除責任。

擔保法第41條、第43條、第76條、第78條、第79條規定,抵押合同自登記或者合同簽訂之日起生效。

擔保法第53條規定,抵押權人與抵押人就實現抵押權協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

擔保法第54條第2項規定,同一財產向兩個以上債權人抵押的,抵押權都未登記的,按照合同生效時間的先後順序清償。

擔保法第61條規定,最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

擔保法第78條規定,以有限責任公司的股份出質的,質押合同自股份出質記載於股東名冊之日起生效。

擔保法第82條、84條規定,按照合同約定佔有的債務人的動產,債權人有留置權。留置權的範圍限於因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權。

擔保法於1995年6月30日頒佈,於當年10月1日起生效。立法專家表示,雖然物權法實施後,擔保法從整體上看仍然是有效的法律,但是在法律適用中,對於有關擔保物權的問題,應當適用物權法的規定。物權法第178條明確規定,擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。

由於本文篇幅於2萬字以內的限制,恕不列舉物權法的相關條文與分析內容。

擔保物權的主要型別如下所示。

1、抵押權

(1)抵押權與一般抵押權

抵押權,是擔保物權體系中歷史最悠久、用途最廣泛的一類擔保權利。係指債權人對於債務人或者第三人的不轉移佔有而提供擔保的財產或權利,為擔保債務的履行,於債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償的權利。抵押的主體是抵押人、抵押權人,抵押的客體是抵押的不動產、動產之類的財產或者權利。抵押的形式,不轉移佔有而提供擔保的財產或權利。

(2)最高額抵押權

最高額抵押權,亦稱累加最高限額抵押權、累加最高債權額抵押權,指在預定的最高限額內,為擔保將來一定期間內連續******關係所生的債權而設定的抵押權,設立時不以主債權的存在為前提,亦可由一般抵押權的法鎖關係延伸至連續抵押權或累加最高額抵押權的法鎖關係,可以連續地抵押、連續地產生法鎖和解開部分法鎖、連續地實現階段性的特殊抵押權。

總體上,最高額抵押權是關於債權人一定範圍內的非特定的擔保債權,僅預定為一個最高限額,每一次出現的債權債務額度是可以上下調整的,由債務人或者第三人提供抵押物予以擔保的連續的特殊的抵押權,具有比一般抵押權更多的優點與長處的優勢抵押權。

2、質權

(1)動產質權與一般動產質權

動產質權,亦稱動產質押權,是債權人就債務人或第三人之動產上取得債權擔保並償還債務的一種法鎖性物權,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時,質權人有權就該佔有控制即信託管領的財產優先受償。動產質權有獨立的物權關係和法鎖關係,以債權人佔有質物為生效標誌,總體上由擔保物權法規範與調整,制度物權法較少介入動產質權,普通物權****曲折地介入動產質權。

(2)最高額質權

最高額質權,指為擔保連續債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供質押擔保,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,質權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。此項質權為特別質權關係法規範與調整,在法無明文規定的情勢下,最高額質權適用於一般質權的規定,某些方法與手段可以參照最高額抵押權的規定。

(3)權利質權

權利質權,即權利質押權,是指以出質人提供的財產權利為標的的一類質權,即是以所有權以外的財產權為標的物設定的質權,主要是以依法可轉讓的債權或者其他權利為標的物設定的質權,性質上是權利價值權、貨幣價值權和擔保價值權。包括銀行票據類、債券儲蓄類、股票證券類、基金股權類、倉單提單類、智慧財產權類和應收賬款類權利質權等多種型別。

為擔保債務的履行,債務人或者第三人將其權利出質給債權人佔有的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,債權人有權就該財產權利優先受償。此項特殊的擔保物權由權利質權關係法規範與調整,當事人不能違反制度物權法的相關規定。

中國物權法沒有具體規定“最高額權利質權”,而就實踐情況來看,既然動產質權中可以設立最高額動產質權,而就某些有條件的權利質權中設立最高額權利質權也是可行的。在此問題上,不太適用“法無明文規定不實行”的規則,只要是對於當事人有益無害的,適用於習慣法、道德法、自然法、邏輯法進行補充實行也是一般允許的。

設立最高額權利質權,應當滿足以下幾個條件:一是參照物權法第222條最高額質權的規定實行;二是應當滿足限額權利質押、為將來的債權提供擔保、對一定期間內連續發生的債權作擔保,要有多項式權利來源作保障;三是應當登記的已經登記,除符合物權法、擔保法等民商法的規定以外,還要符合經濟法、行政經濟法的相關規定。四是確實不能設立最高額權利質權的,不能勉強為之。

3、留置權

留置權,全稱動產留置權,包括全部的民事留置權和對應的適度從嚴的商事留置權以及特殊留置權,是一種強制性的高階擔保物權。指債權人合法佔有控制債務人的動產,債務人不履行到期債務,債權人依法享有加強佔有控制的權利,享有以該財產折價或者拍賣、變賣該動產的價款優先受償的特別權利。對於質權和抵押權具有優先受償權。

物權法中的留置權,於擔保法基礎上作出了補充。除了基於保管、運輸、加工承攬等合同之債以外,也可以產生於不當得利之債、無因管理之債,抑或侵權之債。

4、反擔保物權

反擔保物權,即後擔保物權、並聯式擔保物權。指第三人為債務人提供擔保、債務人為第三人提供擔保的法鎖關係。實質上第三人為債務人提供擔保與擔保物權人產生法鎖關係的,是擔保物權與法鎖關係;擔保物權實現以後,第三人按照法律規定和反擔保合同約定,即產生反擔保物權與法鎖關係的實施辦法。

物權法第171條規定:“債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”“第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。”

反擔保物權的說法有些彆扭,容易使人誤認為是“反對式”或者“造反式”擔保物權,不如稱之為“後補擔保物權”。事實上,反擔保物權也是另類“準擔保物權”,準用物權法、擔保法和其他法律關於擔保物權的相關規定。

反擔保物權的道理大概是這樣的:既然債務人自己提供的物保或者人保是正統的,可以認為是“正擔保物權”;那麼,由第三人為債務人提供物保或者人保不是正統的,應當是“反擔保物權”。然而,反擔保物權反誰呢?一不反債權人,二不反債務人,三不反第三人,三者之間的關係是合作關係。

反擔保物權,就是二維度的後補或者候補擔保物權。一般而論,在兩種擔保物權需要並列成立時,第三人要求債務人先為自己提供擔保,這種擔保物權成立以後,第三人再同意為債權人代為擔保。實現擔保物權時,先實現擔保物權,後實現反擔保物權。就是說,兩種擔保物權本質上和法律依據上並沒有什麼區別,只是形式上和程式上有一定的區別。因此,物權法和擔保法對於反擔保物權僅僅作出簡要的規定,具體表現就是“二維度的後補或者候補擔保物權”,抵押權、質權和留置權都可以成立這種“後補擔保物權”。

擔保物權和反擔保物權,在三大類物權法中屬於中端效力的物權,其優於普通物權而低於制度物權。其基本特徵是採擔保債權保護主義和擔保債權中心論的物權化方針,可以限制所有權保護主義和所有權中心論,但不能與公共利益保護主義和公共利益中心論相牴觸,也不能在民事主體方面的特別優先權上隨意設立擔保物權和反擔保物權。

5、準擔保物權

準擔保物權,是指兩個以上單位、個人共同享有擔保物權的,準用擔保法、擔保物權法的規定。如物權法第105條有此項規定。

準擔保物權是大陸法系的物權法概念,實為複合主體式擔保物權的型別。無論是法定的或者意定的擔保物權,當事人有約定的按照約定,沒有約定的按照法律規定。這是物權法的原則規定。實際上,法律沒有規定的,還是需要習慣法、道德法、自然法或者邏輯法等非成文法來加以輔助設計。

英美法系中廣泛存在準擔保交易的法律規定,是在剔除物權******之外的純粹債權******的概念。所謂準擔保交易,是指國際信貸中起物權擔保作用的貿易交易。其結果與向債權人提供擔保權益非常接近,但這些交易一般在法律上被排除在物權擔保之外,英美法把這些交易形式稱為“準擔保交易”。其種類包括租賃、出售和租回、出售和購回、所有權保留等型別。實際上,這是將普通債權當作擔保債權式,準用擔保債權的法律規定,即商法中的另類規定。

對於中國物權法而言,與中國擔保法的立法目的意義也是有所區別的。擔保法是將物權性擔保與債權性擔保融合一起的。擔保物權法完全取材於、集中於物權性擔保物件,沒有包括定金、保證金方面的具體規定,而承認擔保合同之擔保範圍內可以包括定金、保證金之類的非物權性擔保。因此,定金、保證金之類的擔保債權與擔保物權結合時,亦可以稱之為“準擔保物權”。

(二)特性

1、概述

擔保物權的特性問題有許多表現,教科書、通說、權威解讀文字中有基本相同的說法。一種觀點認為,擔保物權具有“從屬性”、“不可分性”、“補充性”和“物上代位性”4項特性,另一種觀點認為擔保物權具有“從屬性”、“不可分性”、“物上代位性”3項特性,

(1)關於從屬性及其爭鳴

所謂從屬性,主流觀點認為,擔保物權是以擔保債權的清償為目的的價值權,故必從屬於債權而存在。其以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅。

筆者認為,上述觀點是一種機械主義的形而上學觀點,只是從表面上、形式上下結論,而沒有從內容上、本質上下結論。究竟其實,擔保物權與擔保債權是並列的、雙聯的、粘連的、同一的、統一的和互補性的,是相互影響、相輔相成的,而且擔保物權往往是主動性的和效力優於擔保債權的。

一則,採取正推法,就是“擔保物權以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅”,證明擔保物權從屬於債權之“從屬性”這種論題完全可以成立;

二則,採取反推法,就是“擔保債權以擔保物權的存在為前提,並因擔保物權的移轉而移轉,因擔保物權的消滅而消滅”,證明擔保債權從屬於擔保物權之另類“從屬性”這種論題完全可以成立。

既然兩個從屬都存在,正負一抵銷就等於零,根本不能定義為“擔保物權從屬於擔保債權”。由此可見,所謂“擔保物權從屬性”的命題是非常荒謬的。正確解釋就是“擔保物權粘連性”—擔保物權粘連於擔保債權,擔保債權粘連於擔保物權。

法理上,擔保物權是雙聯性權利,形成的法鎖關係包括擔保物權關係和擔保債權關係,這兩種權利關係是缺一不可的。當擔保物權成立後,擔保物權與擔保債權互為表裡,互為因果關係,債權當然可以推動擔保物權的成立,而擔保物權不消滅時擔保債權也無法消滅。

債權,分為普通債權和擔保債權兩個基本點,兩種債權有關聯,而屬於兩個不同範疇的債權,不能混淆在一起下結論。

“擔保物權以債權的存在為前提”是什麼意思呢?

以擔保物權的成立條件而言,當然沒有普通債權就不能成立擔保物權。但是,當擔保物權成立以後,情況就可以發生變化。如最高額抵押權、最高額質權,既可以為現存的債權提供擔保,也可以為未來的和連續的債權提供連續的擔保,“未來的債權”只不過是概念性債權,於並不存在的前提下擔保物權依然故我,並照樣發揮作用。

上述的關鍵詞語“債權”是個大概念,包括普通債權和擔保債權在內。當概念混淆時就容易發生以偏概全式的邏輯錯誤。仔細分析起來,“擔保物權以債權的存在為前提”於某些方面是合乎邏輯的,於某些方面是不合乎邏輯的。

再者,擔保物權是優越於普通債權的,這一點必須認識清楚。倘若沒有擔保物權,普通債權就是一盤散沙,對於債務人沒有什麼約束力,賴賬、逃債現象就成了家常便飯。既然擔保物權不是從屬於擔保債權,更不能說明擔保物權從屬於普通債權!

“並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅”是什麼意思呢?

擔保物權成立後,將普通債權變更為擔保債權的會有幾種情形。

一種是,擔保債權包攬、移轉了全部的普通債權(並且有滯納金等新的擔保債權可以產生)。

此時的普通債權已經全部被擔保物權所移轉、所消滅——不是因普通債權的全部移轉而移轉,因普通債權的全部消滅而消滅,而是因擔保物權對普通債權的全部移轉而移轉,因擔保物權對普通債權的全部消滅而消滅。

因為擔保物權是主動的,普通債權是被動的,而且擔保物權優於普通債權,擔保物權沒有消滅時,普通債權已經被擔保物權所消滅,以及被擔保債權所替代。

另一種是,擔保債權移轉了部分的普通債權(並且有滯納金等新的擔保債權可以產生)。

此時的普通債權已經部分被擔保物權所移轉、所消滅——不是因普通債權的部分移轉而移轉,因普通債權的部分消滅而消滅,而是因擔保物權對普通債權的部分移轉而移轉,因擔保物權對普通債權的部分消滅而消滅。

因為擔保物權是主動的,普通債權是被動的,而且擔保物權優於普通債權,擔保物權沒有消滅時,普通債權已經被擔保物權所消滅,以及被擔保債權所替代。

另外,剩下的普通債權怎麼辦呢?一般而論,按照法定的程式和法理邏輯上的要求,首先需要清償擔保債權,最後清償普通債權。因為擔保債權優於普通債權和擔保物權優於普通債權,擔保法鎖關係優於普通法鎖關係,不能本末倒置。

擔保物權對於剩下的普通債權的關係,存在分與合的法律關係。當擔保物權對於剩下的普通債權進行完全切割時,普通債權對於擔保物權不能產生任何影響,擔保物權對於普通債權也不會產生很大的影響。就是說,誰也不影響誰,誰也不從屬誰。

倘若擔保物權對於剩下的普通債權不進行完全切割,甚至於重新完全納入擔保物權物件之中,同樣是擔保物權移轉或者消滅普通債權,而不是普通債權移轉或者消滅擔保物權。

筆者還認為,某些物權法、債權法、擔保法等教科書總喜歡使用並多處出現“移轉”這種彆扭的詞彙,應當是生造的詞語。《新華字典》和《現代漢語詞典》中有“移動”、“轉移”之類的詞語,並沒有“移轉”之類的詞語。

總而言之,某些專家學者撰寫的著作中關於擔保物權從屬性的命題,是難以成立的。說輕點就是概念的外延不周延,說重點就是顛倒了擔保物權與普通債權的關係,形成了錯誤的因果關係。

值得一提的是,某些教科書、通說的作者,既是物權法的起草者之一,又是大學生、碩士生導師,有些重要觀點甚至於已經成為國家公務員考試的題目,對於立法機關、知識界和整個社會影響很大。有的教科書出版了5次,還是堅持自己的觀點不糾正,出版社的編輯也是不動腦筋的角色,總是人云亦云,隨波逐流的。於是乎,二十多年來一傳十、十傳百式的進行廣泛傳播,甚至簡直成了丹書鐵券。這樣下去怎麼得了?

(2)關於不可分性

所謂不可分性,教科書和通說認為,被擔保債權在未受全部清償前,擔保物權人可就擔保標的物的全部行使權利,稱之為擔保物權的不可分性。據此特性,即使被擔保債權被分割,部分清償或者消滅,擔保物權仍為擔保所有各部分的債權或者餘存債權而存在;在擔保物權存續期間,即使擔保物被分割或部分滅失,分割後的各部分擔保物或者餘存的部分擔保物,仍為擔保全部債權而存在。對此,《擔保法司法解釋》第71條、第72條設有明確規定,可閱讀之。

被擔保債權,實為擔保債權。於擔保物權存在時,擔保物權是主動的權利,擔保債權是被動的權利,擔保債權的每個部分權利的實現需要經過擔保物權的主動權來解決。由此可見,法理上“物權優於債權”、“擔保物權優於擔保債權”具有普遍意義。“物權優於債權”、“擔保物權優於擔保債權”這種特定的法律意義,在擔保法中是找不到的,唯有在物權法中能夠找到。

物權法並不是簡單地重複和增補擔保法的一些條文而已,而是要在權源法、訴權法和物權保護法等方面別開生面,區分物權方面和債權方面的法律效力,從而切實可行地保護普通物權和擔保物權。

譬如,登記生效的普通物權和擔保物權,返還原物請求權等,這是受法律特別保護的物權;以及排除妨害請求權、消除危險請求權等,這是不受訴訟時效限制的特種物權。所有這些,不能與普通債權和擔保債權相提並論的,這些深刻的法理科學在物權法中可以反映出來,在擔保法中難以反映出來。

專家學者們關於擔保物權的不可分性的論述當然是正確的。可是,“不可分性”的理論反證了“從屬性”理論具有自相矛盾的一面。

“從屬性”理論認為,擔保物權是以擔保債權的清償為目的的價值權,故必從屬於債權而存在。其以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅。

“不可分性”理論認為,被擔保債權在未受全部清償前,擔保物權人可就擔保標的物的全部行使權利,稱之為擔保物權的不可分性。據此特性,即使被擔保債權被分割,部分清償或者消滅,擔保物權仍為擔保所有各部分的債權或者餘存債權而存在;在擔保物權存續期間,即使擔保物被分割或部分滅失,分割後的各部分擔保物或者餘存的部分擔保物,仍為擔保全部債權而存在。

將上述兩種理論進行綜合分析研究,不難看出,倘若“從屬性”理論成立,“不可分性”理論就難以成立;或者說,“不可分性”理論成立,“從屬性”理論就難以成立。因為兩者之間的成立與不成立、存在與不存在的說法有相反的因素。一會兒說“其以債權的存在為前提,並因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅”,一會兒說“即使被擔保債權被分割,部分清償或者消滅,擔保物權仍為擔保所有各部分的債權或者餘存債權而存在……”,肯定是自相矛盾的說法。

擔保物權本質上是主動性、主導性權利,債權本質上是被動性、被主導性權利。擔保物權受擔保債權的額度、存續時間和變更的影響是事實,然而更大程度上是兩者之間客觀存在:擔保物權與擔保債權是並列的、雙聯的、粘連的、同一的、統一的和互補性的,是相互影響、相輔相成的,而且擔保物權往往是主動性和優先於擔保債權的。其實,根本不存在誰從屬誰的問題,只是存在“不可分性”的問題。

談論擔保物權的屬性,首先要從擔保物權本身的屬性進行解析,其次要結合擔保物權與擔保債權的關係進行解析。擔保物權的屬性與普通物權的屬性是不一樣的,前者要從物權與債權的兩個方面進行統一分析研究,後者可以從物權的一個方面進行分析研究。

(3)關於補充性

所謂補充性,教科書和通說認為,擔保物權一經成立,就補充了主債權債務當事人之間債的關係的效力,使債權人得就擔保物享有優先受償權,從而增強了債權人的債權之得以實現的可能。在主債權債務關係因適當履行而終止時,擔保物權補充性的功能並不發動,僅在債務屆履行期的債權未獲清償時,擔保物權補充性的功能才得以發動,此即透過拍賣擔保物等方式而獲得的交換價值而使債權人的債權獲得清償。另外,須注意的是,補充性非擔保物權所獨有,人的擔保中的保證關係和合同履行的擔保中的定金關係也具有之。

擔保物權的補充性完全可以成立,這在物權法和擔保法中均為通用性原理與規則,廣泛適用於物權性擔保和純粹債權性擔保,擔保債權關係法和普通債權關係法中都有這種性質。問題在於,擔保物權的補充性被法律賦予新的含義。擔保債權和普通債權本身並不反映優先受償權、完全受償權和保全受償權,唯有擔保物權才能反映優先受償權、完全受償權和保全受償權。

由擔保債權產生的法律關係叫做擔保法鎖關係,這種“法律的鎖鏈”由普通物權連結至擔保物權,由普通債權連結至擔保債權,然而將這4種權利一同連結起來,產生擔保物權的不可分性、補充性和物上代位性等效能,反映優先受償權、完全受償權和保全受償權。

由普通債權產生的法律關係叫做普通法鎖關係,這種“法律的鎖鏈”由普通物權連結至普通債權,或者由普通債權連結至普通物權,並不反映優先受償權、完全受償權和保全受償權。

什麼叫做“主債權債務”以及“主債權債務關係”?

筆者認為,法理上和物權法、擔保法上關於“主債權債務”和“主債權債務關係”的定義,完全是歧義性的定義。

一則,債權債務及其關係存在概念錯誤。

所謂債權債務及其關係,分為兩種:一種是普通債權債務和擔保債權債務關係。

普通債權債務關係,一般是由普通物權關係中產生的,也有純粹普通債權債務關係的,這兩種債權債務關係的法律關係也是不一樣的。

譬如,由純粹借錢產生的債權債務關係就是純粹普通債權債務關係,與物權關係不產生糾葛,是很單一性的普通債權債務關係;由租賃、買賣、加工、運輸、保管、承攬產生的普通債權債務關係,與物權關係產生了糾葛,是雙重性普通債權債務關係。

擔保債權債務關係,是在普通債權債務關係之上發展而成就的高等級債權債務關係,並且附加了擔保物權關係,附加了優先受償權、完全受償權和保全受償權,增強了法律效力和法鎖效力。普通債權債務關係中有的和沒有的,擔保債權債務關係中都有。如侵權之債、無因管理之債、未來假定之債、最高額之債以及特殊性的債上債和質權權利之特別債等,擔保債權債務關係有的,普通債權債務關係中一般是沒有的。

教科書和通說中,沒有區分擔保債權債務關係和普通債權債務關係,由此形成了“主債權債務關係”錯誤的概論。

二則,“主債權債務關係”混淆了擔保債權債務關係與普通債權債務關係的主次次序。

眾所周知,擔保債權債務關係是一種約束力強和半強制性的債權債務關係,於清償債權債務方面的效力方面優於普通債權債務關係。然而,普通債權債務關係是一種約束力弱和無強制的債權債務關係,於清償債權債務方面的效力遜於擔保債權債務關係。將法律效力強的債權債務關係說成“次債權債務關係”,將法律效力弱的債權債務關係說成“主債權債務關係”,這是不符合法理邏輯的。

擔保債權債務關係存在兩種情形:一種是,擔保債權債務關係成立後完全取代了普通債權債務關係,這裡不存在主次的債權債務關係;另一種是,擔保債權債務關係成立後,仍然保留了部分普通債權債務關係,由於擔保債權債務關係優於普通債權債務關係的緣故,清償債權債務時,得優先清償擔保債權債務,標誌著是以擔保債權債務關係為主,而不是以普通債權債務關係為主。

誠然,擔保債權本身和普通債權本身都可以在特定條件下區分主次的債權債務關係,如擬定動產抵押權、最高額抵押權和擬定動產質權、最高額動產質權等,內部都可以設定“主”或“次”債權債務關係。但這又是另外一回事。問題在於,將擔保債權定義為次債權,將普通債權定義為主債權,不是牽強附會,就是顛倒了主次關係。

三則,所謂主債權債務關係實為初始債權債務關係。

擔保債權一經成立,比較而言,原來的普通債權債務關係實為初始債權債務關係,擔保債權債務關係可以認為是終端債權債務關係。擔保債權,或者全部、或者部分代替了原始債權,改變了債權債務關係的運動軌跡,而且擔保物權與擔保債權共同發揮作用,氣場上、氣勢上遠遠比普通債權債務關係強。

綜上所述,所謂主債權債務關係的說法,是一種容易發生歧義的說法,不如定義為“初始債權債務關係”,並與終端債權債務關係並對應,以便於區分普通債權債務關係和擔保債權債務關係,然而作出進一步的邏輯推理。

(4)關於物上代位性

所謂物上代位性,教科書和通說認為,擔保物權的標的物毀損、滅失,因而得受保險金、賠償金或者補償金時,該保險金、賠償金或者補償金為擔保物權標的物的代替物,從而擔保權人可就它們行使權利,稱為擔保物權的物上代位性。因擔保物權,不以對標的物本身的利用為目的,而是專以取得標的物的交換價值為目的,故標的物本身雖已毀損、滅失,但代替該標的物的交換價值如存在時,則該擔保物權的標的物即移轉到該代替物上。對此,《物權法》第174條作了明確規定:“擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被徵收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”

擔保物權的物上代位性,法律規定的是普遍適用於各種擔保物權。而就其實際應用範圍而言,只有極少數擔保物權碰巧用到它。“擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被徵收等”特殊情況的發生,機率於總體上是很小的。而且,因可歸責於擔保物權人而發生的擔保財產毀損、滅失,並不享有物上代位權,還需要承擔毀損、滅失的違約責任與損害賠償責任。

總之,關於物上代位性,只能代表極少數擔保物權所發生的效能特性,並不能說明代表全體擔保物權能夠發生這種特殊性的事情。任何擴大物上代位權的範圍,或者隨意改變擔保物權的特性,也是為法律所不能容許的。

2、一般分析

對於擔保物權的特性,除了傳統的分析方法以外,還有其他的分析方法。本文試採取其他方法進行研究與闡述,以供大家參考。

第一,完全趨利制。

所有的擔保物權都是特定的價值權,由擔保法鎖這種軸心帶動擔保物權和擔保債權一齊驅動,從擔保物的控制權入手,以優先受償權、完全受償權、保全受償權為手段,於擔保期限內達到清償債權債務的目的。

對於普通物權體系而言,並不完全是趨利制的。免費的不動產或者動產使用權,地役權,相鄰不動產關係中的便利權,遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物、文物和野生動植物返還權,無因管理式的返還權,無權佔有式的返還權等,都是非趨利制的。此外,禁止流通領域中的普通物權,全部是非趨利制的;限制流通領域中的普通物權,大部分是非趨利制的。

唯有擔保物權才是完全趨利制的。可以說,沒有趨利制與趨利性,就不成其擔保物權,就會失去擔保物權的本色。擔保合同,擔保範圍,擔保方式,擔保保全,擔保物權的設立、變更、轉移與消滅,統統是為了特定的利益而努力,連天然孳息、法定孳息和保管費用等各種活動也是趨利制的。

第二,深度粘連制。

擔保物權之粘連制,是縱橫交錯式的深度粘連制。擔保物權與擔保債權之並列制、雙聯制、同一制、統一制和互補制,都是深度粘連制的重要組成部分。

擔保物權設立、變更、轉移與消滅的整個過程中,擔保物權與擔保債權始終粘連在一起,並且是相互粘連,難解難分。或者是一榮俱榮、一損俱損,或者是相互影響、相輔相成。

本來,普通物權是鬆散的物權關係,普通債權是鬆散的債權關係,經過擔保物權這樣一粘合,似乎是牽一髮而動全鈞,於死水一潭中激起了千重浪,從上到下,從裡到外,發生一連串的漣漪效應。

擔保物權之粘連劑,就是法鎖關係。從普通物權、普通債權粘連到擔保物權、擔保債權,即使是擔保物權被消滅了,還是可以由法鎖連結到普通物權、普通債權方面,以完全消滅債務人的所有權或者完全清償債權債務關係為止。

第三,多項雙雙制。

擔保物權之雙雙制,是多項式雙雙制。既然擔保物權與擔保債權是出雙入對的,於權利與義務方面也肯定是出雙入對的。

一則,擔保物權與擔保債權起雙重性的相互作用。

擔保物權唯有與擔保債權需要始終如一地結合起來,既發揮擔保物權的控制作用,又發揮擔保債權的牽製作用,才能雙管齊下地對於債務人產生有效的壓力,以達到優先清償債權的目的。

二則,債權人與債務人共同或者分別承擔雙重性信託責任。

債權人成立擔保物權後一刻也不輕鬆,負有妥善保管擔保物及其孳息的信託責任,不得以債權人的優勢地位欺壓債務人與強奪債務人擔保財產所有權的信託責任,不得怠於實現擔保物權的信託責任,價款或者標的物多退少補的信託責任等。

債務人於擔保期間內,或者發生雙方約定的情形,必須於指定的時間、地點提供擔保物(擔保權利),需要協助債權人保全擔保物權,全身心地為實現擔保物權而大力支援。對於清償債務,有條件要上,沒有條件、創造條件也要上。提供孳息與債權人的保管費用,為債權人提供各種便利條件,積極參與拍賣、變賣或者折價處分擔保物,盡其所有、盡職盡責地與不延遲地完全清償債務。

三則,人保與物保雙擔保制。

儘管物權法比較器重物保制,卻沒有排斥人保制,而是在擔保法基礎上進一步理順人保與物保雙擔保制。

著名法學家梁慧星先生認為:我們原先的擔保法第二十八條規定採取物保優先主義。後來最高人民法院關於擔保法的解釋第三十八條,區分債務人提供的物保與第三人擔保的物保,並對第三人提供的物保與人保採平等主義。物權法在總結擔保法和最高人民法院解釋的基礎上進一步完善了物保與人保的規則,規定在第一百七十六條,分為三個層次:首先是根據意思自治原則規定,在合同關於擔保執行有約定的情形,債權人應當按照約定執行;然後規定在合同沒有約定的情形,債務人自己提供的物保優先;最後是在合同沒有約定,且第三人提供物保的情形,採取物保與人保平等的原則,由債權人行使選擇權。

梁先生還認為,須補充的是,在合同未有約定而由債務人自己提供物保情形,如此物保屬於第二順位抵押權,則應當視同第三人提供物保,適用平等原則;在合同未有約定而由第三人提供物保情形,如人保屬於一般保證,且保證人行使先訴抗辯權,則其結果仍然是物保優先。

上述引文來源於《物權法名家講座》第一篇第45頁,梁慧星著“《物權法》條文講解”。

四則,擔保與反擔保雙軌制。

所謂擔保,是債務人自己提供的正擔保,是來路正統和應用最廣泛、最便利的擔保物權體制。對於正擔保,擔保法和物權法都有大量的明文規定,應用起來能夠有根有據、得心應手。

所謂反擔保,是第三人為債務人出力、為債權人提供的偏擔保,是來路不正統和應用範圍相對狹窄的擔保形態。等到第三人與債權人的擔保關係完成以後,第三人作為債權人對於債務人進行擔保形式的清算,進行第二輪擔保關係的處理工作。對於偏擔保,擔保法和物權法只有準用擔保法或者擔保物權法的相關規定,因此亦稱之為“準擔保”。

擔保與反擔保雙軌制,是法律規定的兩種擔保制度,是一種三角債式的複合擔保制度。儘管反擔保制用途並不廣泛,而對於融資的作用不可低估。

第四,均為反所有權制。

擔保物權的物權化方針,就是擔保物權保護主義和擔保債權中心論,捨得一身剮,敢把皇帝拉下馬。

從抵押權到質權、留置權,實行的是反物權化方針,債務人的所有權是被擔保債權和擔保物權嚴格控制之物件,消滅債務人的財產所有權是家常便飯,一點也不心慈手軟。為了清償債務,擔保物權人有權主張以拍賣、變賣或者折價處理擔保標的物,以及處理權利中的財產權。

無論是控制或者消滅債務人以及第三人的所有權,都是反所有權制,所有權對此無抗辯權。除非債務人或者第三人提供新的擔保,以金錢清償了債務,才有可能解除反所有權制。

關於所有權,於普通物權法體系中一直是王牌物權,儘管有這樣那樣的限制性條件,幾乎是手心通天,無孔不入,無所不能。到了擔保物權法體系中,所有權從王位上跌落下來,甚至被抵押權、質權、留置權當成俘虜,最後成為投降者。

第五,基本是短促突擊制。

對於大多數擔保物權而言,表現為短、平、快式的短促突擊制。債務關係是束縛債務人自由的法律鎖鏈,同時又是債權人的一個心結,清償債權債務關係當然是越快越好。只有在不動產抵押權、應收賬款質權和最高額抵押權、最高額質權之類的擔保物權表現得冗長一些,即使是如此,於實現和消滅擔保物權時亦表現出短促突擊制的特點。

大多數情勢下,實現和消滅擔保物權幾乎是在同時一瞬間完成任務的。擔保債權得以清償,或者擔保物權之優先受償權、物上代位權等權利跟著得以實現,擔保物權就沒有存在的必要性,這種情勢下無論當事人是否願意,擔保物權就必須自然而然地進行消滅。誠然,因可歸責於擔保物權人的原因導致擔保物毀損、滅失的,擔保物權亦必須自然而然地進行消滅。

一般而論,越是高階、越是效能高的擔保物權,所存續的壽命就越短促。留置權往往比質權、抵押權的壽命短,質權的壽命往往比抵押權的壽命短;權利質權的壽命往往比動產質權的壽命短,一般質權的壽命往往比最高額質權的壽命短;動產抵押權的壽命往往比不動產抵押權的壽命短,一般抵押權的壽命往往比最高額抵押權的壽命短。

對於房屋、建築物、構建物之類的不動產抵押權,於抵押期間抵押人仍然可以使用和利用已經抵押的該項不動產,對於正常的生產生活沒有太大的影響,故這種抵押權可以持續幾年至幾十年。房屋抵押、按揭、典當等,經登記而生效,登記機構起監督作用,房屋產權以及建設用地使用權、地役權的設立、變更、轉移與消滅,全在登記機構的掌握之中。進行資訊化管理之後,還可以配合執法機關查處違法犯罪分子的線索,打擊貪汙受賄和侵權等違法犯罪行為非常有效。

第六,成也消滅,敗也消滅。

對於擔保物權,成立不是一件容易的事情,而消滅則是輕而易舉的事情。無論是哪種擔保物權,都擺脫不了物權法的魔法與魔咒:“成也消滅,敗也消滅”,反正得自我消滅或者自然消滅。

有下列情形之一的,擔保物權得消滅:一是擔保債權清償而消滅;二是擔保物權實現;三是債權人放棄擔保物權;四是擔保物權遭到破壞而不能恢復;五是擔保物權被物上代位權所取代;六是法律規定擔保物權消滅的其他情形。第一、第二、第五種是成功的消滅,其他三種是失敗的消滅。

對於失敗的消滅,擔保物權有可補救措施的與不可補救措施的兩種情形。因可歸責於債權人的消滅,擔保物權消滅已經沒有補救的可能性,而且需要向債務人或者第三人承擔擔保物毀損、滅失的法律責任。基於債務人的原因而破壞擔保物權,債權人可以據此行使恢復物權請求權或者損害賠償請求權進行事後補救。

二、基本劃分

擔保物權,是從普通物權和普通債權體制中升格而成的比較規範化、格式化的等級制物權,其中某些不動產或者動產擔保物權與制度物權法的零物權制度牽連。

1.質量物權。(1)一般物權。多級控制物權。(2)限制物權。(3)半限制物權。(4)不限制物權。(5)主從合一物權。(6)主從分離物權。(7)房地合一物權。(8)房地分離物權。(9)有限期物權。(10)成長物權。(11)裂變物權。(12)衰亡物權。(13)法定物權。(14)約定物權。(15)準物權。

2.高階擔保物權,留置權,限制所有權。民事留置權、商事留置權、企業專項留置權,一般留置權、特殊留置權以及法院扣押權,均為高階擔保物權。

第一序列,同一法律關係的普通留置權。(1)留置佔有權;(2)留置控制權;(3)留置保管權;(4)留置孳息權;(5)留置處分權;(6)留置最優先受償權;(7)留置完全受償權。(8)受期限限制的普通留置權。(9)同一法律關係的普通零留置權。(10)保全普通留置權。

第二序列,非同一法律關係的特殊留置權,限制所有權。(1)擴充套件留置佔有權;(2)擴充套件留置控制權;(3)擴充套件留置保管權;(4)擴充套件留置孳息權;(5)擴充套件留置處分權;(6)擴充套件留置最優先受償權;(7)擴充套件留置完全受償權。(8)受期限限制的特殊留置權。(9)準擔保或反擔保物權。(10)非同一法律關係的擴充套件或特殊零留置權。(11)保全特別留置權。

3.中級擔保物權,質權,限制所有權。

第一序列,動產質權。(1)動產質佔有權;(2)動產質控制權;(3)動產質保管權;(4)動產質孳息權;(5)動產質處分權;(6)動產質優先受償權;(7)動產質完全受償權。(8)單一動產質權;(9)擬定集合動產質權;(10)最高額動產質權;(11)法院強制執行動產質權。(11)受期限限制的動產質權。(12)準擔保或反擔保物權。(13)動產零質權。(14)保全動產質權。

第二序列,權利質權。(1)匯票質權。(2)支票質權。(3)本票質權。(4)債券質權。(5)存款單質權。(6)倉單質權。(7)提單質權。(8)可以轉讓的基金份額質權。(9)可以轉讓的股權質權。(10)可以轉讓的註冊商標專用權質權。(11)可以轉讓的專利權質權。(12)可以轉讓的著作權質權。(13)應收賬款質權。(14)其他質權。(15)權利控制權。(16)票據保管權。(17)單據保管權。(18)票據處分權。(19)單據處分權。(20)權利質優先受償權。(21)權利質完全受償權。(22)法院強制執行權利質權。(23)受期限限制的權利質權。(24)準擔保或反擔保物權。(25)權利零質權。(26)保全權利質權。

4.低階擔保物權,抵押權,限制所有權。

第一序列,動產抵押權。(1)動產抵押權。(2)最高額動產抵押權。(3)保全動產抵押權。(4)擬定動產集合抵押權。(5)已經登記的動產抵押權。(6)抵押控制權。(7)孳息權。(8)優先受償權。(9)順位受償權。(10)約定抵押權。(11)法定抵押權。(12)法院保全抵押權。(13)法院浮動抵押權。(14)典當式動產抵押權。(15)按揭式動產抵押權。(16)變更動產抵押權。(17)受期限限制的動產抵押權(18)準擔保或反擔保物權。(19)動產零抵押權。

第二序列,不動產抵押權。(1)不動產抵押權。(2)不動產最高額抵押權。(3)不動產保全抵押權。(4)已經登記的不動產抵押權。(5)房地合一抵押權。(6)主輔合一抵押權。(7)業主專有或共有抵押權。(8)長久抵押權。(9)抵押控制權。(10)孳息權。(11)優先受償權。(12)順位受償權。(13)約定抵押權。(14)法定抵押權。(15)法院保全抵押權。(16)法院浮動抵押權。(17)典當式不動產抵押權。(18)按揭式不動產抵押權。(19)變更不動產抵押權。(20)受期限限制的不動產抵押權。(21)準擔保或反擔保物權。(22)不動產零抵押權。

第三序列,不動產抵押權與動產抵押權組成聯合抵押權,限制所有權。(1)聯合抵押權。(2)最高額聯合抵押權。(3)申請登記的聯合抵押權。(4)完全或基本包容不動產抵押權與動產抵押權的物權模式。(5)受期限限制的聯合抵押權。(7)準擔保或反擔保物權。(8)聯合零抵押權。

5.中介擔保物權,限制所有權。(1)中介留置權,非同一法律關係的特殊留置權。(2)中介動產質權。(3)中介權利質權。(4)中介抵押權。(5)其他的中介擔保物權。(6)準擔保或反擔保物權。(7)中介擔保零物權。(8)反擔保零物權。

6.數理物權。(1)有物權。(2)無物權。(3)零物權。(4)除物權。(5)加物權。(6)減物權。(7)正物權。(8)負物權。(9)集物權。(10)散物權。(11)進物權。(12)退物權。(13)有理數物權。(14)無理數物權。(15)整數物權。(16)分數物權。(17)倍數物權。(18)約數物權。(19)邏輯物權。(20)統籌物權。(21)若干項權能物權。(22)模糊權能物權。(23)成長物權。(24)裂變物權。(25)衰亡物權。(26)法定數理物權。(27)約定數理物權。(28)準物權。

7.其他擔保物權。(1)排他權。(2)公示權。(3)普通追及權。(4)永久追及權。(5)物上請求權。(6)物上消滅權。(7)智慧財產權優先權。(8)擔保登記優先權。(9)留置權成立優先權。

注意事項:

1、關於限制所有權。所謂限制所有權,應當從兩個方面進行理解。

一是擔保物權人有許可權制、控制債務人的財產或者權利所有權,以充分滿足清償債權債務的需要。

二是限制債權人隨意取得債務人的財產或者權利的所有權,防止債權人以自己的優勢地位強迫債務人出讓給債權人的擔保財產或者權利所有權,一般而論,於不能履行債務時才得以公開拍賣、變賣擔保財產或者權利為主,實在沒有辦法時才以折價處理所有權給債權人。也不允許於擔保合同中先行載明債權人以取得所有權為目的。否則,是無效的清償債權行為,當事人需要承擔法律責任。

2、關於公法、司法意義上的擔保物權。性質上,民法意義上的擔保物權是半強制性的,適用於民事活動中的債權債務關係的擔保物權法;公法、司法意義上的擔保物權是強制性的,並不限於債權債務關係的擔保物權法,行政處罰法、刑事沒收法、徵收法等另類辦法是特殊的擔保物權法。

所有的擔保物權,不得損害公共利益和他人的合法權益,必須依法設立、變更、轉移與消滅。

相關法律:物權法各條款

相關名詞:

〖物權法實施日期簡述〗〖物權法立法意義概述〗〖物權法之執行效力〗〖物權法之對抗效力〗〖物權法之對抗效力的主要內容〗〖物權法之溯及效力〗

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〖本文要點〗

擔保物權,是指在借貸、買賣、運輸、倉儲、服務、委託、加工承攬等經濟活動中以及無因管理、侵權之債和第三方債務擔保等活動中所產生的專業性他項物權,以及擔保法鎖關係和優先受償權之類的趨利性等級制物權。債務人或者第三人將自己所有的不動產或者動產作為履行債務的擔保。債務人未履行債務的,債權人有權拍賣或者變賣債務人或者第三人提供的不動產或者動產,就所賣得的價款優先受償。

所有的擔保物權,不得損害公共利益和他人的合法權益,必須依法設立、變更、轉移與消滅。

誠然,擔保物權只能在一般流通領域中的普通所有權有效,對於非流通領域和享有特別優先權的所有權均無效。

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