當代物權法百科全書小辭典初稿5...

當代物權法百科全書小辭典初稿53-1

預告登記淺析

一、基本理念

據有關物權專家介紹，“預告登記”也是物權法新創設的一個品種。查《土地登記規則》不見其蹤影。《物權法》實施後，接著頒佈的《土地登記辦法》上增加了預告登記的規定。其是產權從無物權到有物權、從臨時物權到正式物權的一個過渡形式，對於重點保護準產權人的合法權益是很有必要的。

1.不動產預告登記與不動產一般的登記的區別

（1）登記時間不同，存在提前登記與滯後登記的區別。預告登記是為了保全將來能夠發生的不動產物權而進行的一種登記，發生於不動產物權變動之前；而不動產一般的登記，則是指不動產物權在已經完成的狀態下所進行的登記。

（2）登記效力和保護時間不同，存在臨時保護和非臨時保護的區別。預告登記作出後，並不必然立即導致不動產之物權產生或者變動，而只是使得登記申請人獲取一項保全將來能夠發生的不動產物權的臨時性請求權。並且，這種預告登記，對於同一物上其他權利人的同類預告登記有排斥權，但預告登記過期後需要續申請預告登記。而不動產一般的登記，則會產生物權變動的直接效果。

2.預告登記的適用範圍

預告登記的目的主要有兩個。一在於保護預告登記權利人既有的權利。二在於提高不動產交易的效率，為權利人儘快回籠資金。但是，不是所有的不動產權利人能夠申請預告登記的。在中國，預告登記主要適用於商品房預售。

商品房預售中，預告登記作出後，使得期房買賣得到了公示和廣告，使得物權價值和經濟價值同步提升。這種登記權和期待權具有對抗第三人的效力，對於商品房開發商特別有利。預告登記對於商品房開發商、代理商以及房屋買受人都有限制性規定，如不得一房多賣，否則是無效的。

預售登記主要是用於保護房屋買受人的權益，如果房屋買受人不願意進行預售登記，法律不強制其辦理登記手續，轉讓人也無權強迫買受人進行預售登記。

3.權利的限制

商品房預告登記是風險性登記，故另外一個重要功能是限制房地產開發商等債務人隨意處分其權利。一切虛假登記、虛假合同、虛假交易等，是各種法律重點打擊的物件。利用商品房預告登記搞一房多賣是嚴重的欺詐行為。對此，最高人民法院於2003年以來曾數次出臺司法解釋，遏制了這種嚴重的經濟犯罪風潮，取得了階段性成果。

二、一般分析

1.預告登記的先決條件

“預告登記”的含義，是指不動產準物權人為保全某項請求權而進行的不動產預先告知的登記。此項請求權的目的，是爭取在將來不太長的時間內實現產權兌現或物權兌現，避免財產、物權損失。

以上所稱“不動產準物權人”，一般是指“有約在先”的房屋的買受人（也包括土地使用權的受讓人）和申請預告登記人。此類準權利人，是與房地產商達成協議或簽訂了合同，雙方有買賣該不動產的意向，買受方付了款項，一般相當於訂金或首付形式；出讓不動產的權利人，收了訂金或首付以後，因為房屋未蓋好，暫時未能交付房屋，未能向受讓者提供不動產權屬證書，而雙方的交易仍然在進行中。從不動產物權當事人過渡到不動產權利人，中間有一個過渡階段，即從簽訂完合同並交付了不動產的訂金或首付，到預告登記完成，這一段時間內，買受人實現了物權的第一次轉變，獲得了購買房屋的先買權、買受權等排他權，這種權利就是準物權，這種物權人就是“不動產準物權人”。

在此，我們應當明白，預告登記與正式登記的聯絡和區別。

預告登記，本條款的意思相當於預備登記，也就是為正式登記作準備的“假登記”。如果將本條款“預告登記”修改成“預備登記”更準確一些，“假登記”也說得過去。

日本《不動產登記法》關於預告登記的概念，是不一樣的。如第3條規定“預告登記，在因登記原因的無效或撤銷而提起塗銷或恢復登記之訴時進行。但是，關於因登記原因撤銷而提起的訴訟，以其撤銷可對抗善意第三人為限。”中國物權法中“預告登記”是預防型預告登記，具平和的氣氛的內容，日本的“預告登記”則是補救型預告登記，為了消除矛盾糾紛而設定的內容。

日本《不動產登記法》關於假登記的概念，也是假處分物權的條款，如第32條：“假登記，可以由假登記權利人申請書上附具假登記義務人的承諾書或假處分命令的正本，而予以申請。”此處的假登記權利人，應當相當於物權法本條款的“當事人”；假登記義務人，應當相當於物權法本條款的“出賣房屋或者其他不動產的權利人”。假處分，就是準備處分物權的行為，應當相當於物權法本條款的請求權的行為。由此可見，中國的預告登記相當於日本的假登記，日本的預告登記相當於中國的異議登記。

因為“預告登記”不具備正式登記的條件與資格，才特意設定一個“臨時登記”、“準備登記”或者“假登記”。雖然“預告登記”的作用期限和效力範圍有限，但是正式登記必不可少的一個程式與環節。沒有“預告登記”，當事人、準權利人的正式登記就容易落空，甚至會導致賠了夫人又折兵。

2.預告登記與正式登記的區別

“預告登記”與“正式登記”有兩大區別。一是登記時間不同。“預告登記”是為了保全將來的物權而進行的準備性登記，發生不動產物權正式變動之前；而正式登記是為了完成全部法定的程式，準權利人的物權即將實現時所進行的登記。正式登記是最後一道門檻，跨過去，不動產物權得以實現，遂由準權利人變成權利人。“預告登記”的存續時間為三個月以內，“正式登記”的存續時間是不定期的，可一直到不動產物權變更、轉讓或消滅時為止。二是登記效力不同。“預告登記”只是為未來的物權作一個預約，並不立即導致相關聯的物權的成立或變動，而只是預約了未來的物權，得到了未來物權的階段性的請求權、保證權、先買權、買受權與排他權，生效時間為三個月以內；而“正式登記”是一氣呵成，對於準物權人升格為物權人產生直接的、久遠的的效力，效果顯著。

本條款所針對的，是房地產商不守合同信用，“一房多賣”（類似於一女嫁三郎）或者“一房多押”（一般是指房地產商將購房人未辦房產證的房屋向銀行再次抵押，或者向多人抵押），坑害消費者利益和權利而得不到法律救濟等不良現象。很多時候，房地產開發商在商品房未蓋完之前幾個月便作了售房廣告，開展了促銷活動。此時，一般以優惠價、打折價及其他名堂來吸引顧客。因為購買房屋是先到先選先得，晚買不如早買，早買不僅可以得到優惠，而且選擇好單元好朝向的機會較多。這就是買賣房屋中的“馬太效應”。也有的開發商見有機可乘，於是設圈套“一房多賣”或者“一房多押”，令消費者上當受騙。

本條款的設定，一方面是保障消費者的合同履行的效力，另一方面，還要保障準物權人未來物權的效力。眾所周知，合同法只是保障一樣東西，即保障財產所有權人的交易不受損失，而對於保障物權方面則顯得勢單力薄。消費者即準物權人的目的是要得到不動產，其他是次要的。恰恰是債權法上這一點難以做到。

預告登記的作用，是將現實的債權關係轉換成未來的物權關係。在轉換過程中，預告登記是一座橋樑，需要透過這座橋樑才能到達彼岸。然而，到了彼岸以後，還要走一段公路，走完公路以後，才能到達最終的目的地。確切地說，預告登記只能是將現實的債權關係轉換成一半的物權關係，即準物權關係。另外一半，是要透過辦理正式登記手續來完成。因此上，預告登記終歸是臨時性、過渡期登記，存續時間以三個月內為限。

本條前款，是指引人們怎樣過橋到達彼岸；本條後款，是指引人們過橋以後怎樣到達最終目的地。

本條款比較好理解，主要在於提醒消費者，當開發商預售房屋或其他不動產時，要打醒十二分精神，不要被別人矇騙。在這裡，細節也可以決定成敗。告誡消費者要準時地做好兩件大事：一件大事是預告登記，另一件大事是正式登記。為了便於記憶，試簡稱本條款為“兩件大事，一個細節”。

3.著名專家說法

議題：預告登記一定需要雙方“約定”嗎？

預告登記，到底是雙方捆綁在一起的登記，還是單方面自主性的登記？也許，許多人意識到這是購買不動產的消費者可以自己作主的一件大事，根本不需要別人指手劃腳，根本不需要別人畫蛇添足地再強加一個“協議”。但是，如果你仔細分析本條款，也可能令人失望，甚至大失所望。

本條前款有“為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記”的內容，其中“按照約定”四字值得一提，特別是“約定”這個動詞很值得商榷。

著名法學家、中國社會科學院學部委員梁慧星教授對於此問題深有感觸：

他說，值得注意的是，本條規定以雙方“約定”為預告登記的條件，屬於錯誤。預告登記是專門保護商品房預售合同中的買受人的，而不是用來保護出賣人的。出賣人根據自己的的經濟地位可以保護自己的利益，無論採用“按揭”或者“付現”的支付方式，開發商在正式合同簽訂之前已經收訖全部價款，其利益已經得到了完全的保障。條文規定以雙方“約定”為預告登記的條件，則沒有約定、開發商不同意就不能進行預告登記，與物權法創設預告登記制度的政策目的相沖突。1

本人贊同梁教授的觀點，認為法律的天平向著開發商傾斜，是近似於劫貧濟富，是損不足以奉有餘，是反其道而行之。外國的不動產登記法，如日本不動產登記法，不提倡、也不反對協議型預告登記，但肯定了自由型預告登記。

預告一定登記需要雙方“約定”嗎？我看不一定需要。房地產開發商是個強勢的暴利分子，為了攫取暴利，為了逃避稅費，甚至於為了一房多賣、一房多押，總是在預告登記和產權轉讓登記上千方百計地阻擾權利人的登記要求。而法律不向弱勢者傾斜，卻向強勢者傾斜，對於保護房地產的交易安全和保護弱勢權利人的合法權益顯然是很不利的。

註釋：

1《物權法名家講座》第29頁，梁慧星：《物權法》基本條文講解，第二十條【預告登記】。中國社會科學院2008年4月第1版。

相關法律：物權法第20條

相關名詞：【預告登記】

字數：3888字

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